Risoluzione Agenzia Entrate n. 331 del 24.10.2002

"XY spa" - Istanza di interpello preventivo ai sensi dell'art. 21, comma 9 della legge n. 413/91 e degli artt. 3 e 6 del d.lgs. n. 466/97
Risoluzione Agenzia Entrate n. 331 del 24.10.2002

La società "XY spa" ha inviato alla scrivente in data 05/08/2002, per il tramite della Direzione Regionale competente, un'istanza di interpello formulata ai sensi dell'art. 21, comma 9 della legge n. 413/91 concernente la rilevanza ai fini Dit della procedura di rinuncia a crediti di finanziamento da parte dei soci.

Fatto
La società "XY spa" (di seguito ZY spa), detiene una partecipazione al 95% nel capitale sociale della società "WK spa".
In merito ai rapporti finanziari intercorsi con la partecipata, la "ZY spa" rappresenta quanto segue:
- in data 01/01/1997 il saldo attivo alla voce "Finanziamenti infruttiferi" erogati a favore della società controllata ammontava a L. .....
- nell'arco del periodo 01/01/97 - 31/12/01 la società "ZY spa" ha concesso ulteriori finanziamenti infruttiferi a favore della partecipata per un ammontare complessivo di L....... così dettagliabile:
anno 1997 L. ......
anno 1998 L.........
anno 1999 L.........
anno 2000 L.........
anno 2001 L.........
- nel periodo compreso tra il 25/03/97 ed il 31/01/00 la società istante ha effettuato versamenti in denaro a favore della società partecipata a titolo di ripianamento perdite e ricostituzione capitale sociale per complessive L..... L'ultimo versamento, effettuato in data 31/1/2000 ammontava a L.285.000.000.
- nel periodo compreso tra il 25/03/97 ed il 24/05/99 la società WK spa ha restituito parte dei finanziamenti infruttiferi ricevuti dal socio maggioritario per un ammontare complessivo di L...........
- nel periodo compreso tra il 22/01/00 ed il 18/12/01, la società istante ha effettuato, nella sostanza, versamenti in conto capitale nella società controllata "WK spa", tramite lo storno di finanziamenti infruttiferi in precedenza erogati alla stessa, così dettagliabili:
22/01/00 - versamento in conto capitale L............
02/12/00 - versamento in conto capitale L............
30/04/01 - versamento in conto capitale L.............
18/12/01 - versamento in conto capitale L.............
L'importo complessivo dei finanziamenti stornati ammonta a L.......... In merito alla natura delle variazioni in aumento e in diminuzione che influiscono sulla determinazione della propria base Dit al 31/12/2001, la società istante rappresenta quanto segue:
- nel periodo 01/01/97-31/12/2000, la società "ZY spa" a seguito di apposite delibere dell'Assemblea dei soci, ha accantonato a riserve del Patrimonio netto gli utili di esercizio realizzati, per un ammontare complessivo di L..........
- in data 05/08/1998 la società ha ricevuto dai propri soci versamenti in denaro in conto aumento capitale sociale per L............
- non risultano riduzioni della variazione in aumento del capitale investito di cui all'art. 2, comma 1, lettera b) e all'art. 3 comma 3 del d.lgs n. 466/97.
- il patrimonio netto alla data 31/12/200, escluso l'utile di esercizio, è pari a L.....
- in data 15/02/2001 la società "ZY spa" ha distribuito ai soci Riserve del patrimonio netto per L............
- in data 30/06/2001 l'incremento dei titoli e valori mobiliari diversi dalle partecipazioni rispetto a quelli risultanti dal bilancio relativo all'esercizio in corso al 30/09/96 risulta essere di L.......... La consistenza dei titoli e dei valori mobiliari al 30/06/2001 non è variata rispetto alla consistenza al 31/12/2001.

Quesito
La società istante chiede il preventivo parere ai sensi dell'art. 21, comma 9 della legge n. 413/91, affinché si escluda ogni eventuale profilo di elusività ravvisabile nell'operazione sopra prospettata - erogazione di finanziamenti e successivo storno a capitale degli stessi -
Le motivazioni addotte a sostegno dell'apprezzabilità economica della scelta operata dall'istante sono riscontrabili nell'"inaspettato e perdurante fabbisogno di risorse da parte della società controllata dettato dai risultati negativi da essa conseguiti che avrebbe costretto l'istante a "rinunciare a parte dei finanziamenti fatti nel corso degli esercizi precedenti per soddisfare le suddette esigenze".
A tal proposito, l'istante fa presente che la concessione di finanziamenti è da considerarsi slegata ed autonoma rispetto alla successiva scelta di stornarli a capitale, così come, a suo parere, sarebbe dimostrato dalla loro collocazione temporale incentrata su esercizi diversi.
A suffragare la legittimità del comportamento posto in essere, la società istante sostiene infine che la libertà di finanziare la controllata tramite l'istituto della rinuncia al credito o tramite conferimenti in denaro risulta insindacabile da parte dell'Amministrazione finanziaria in quanto dettata da ragioni di opportunità economica e priva di conseguenze in termini di indebiti vantaggi fiscali.

Normativa di riferimento
L'articolo 3, comma 3 lettera c) del d. lgs. n. 466/97 dispone che non rileva ai fini DIT l' "incremento dei crediti di finanziamento nei confronti dei soggetti di cui al comma 1 rispetto a quelli risultanti dal bilancio relativo all'esercizio in corso al 30/09/1996."
L'articolo 3, comma 2, del medesimo decreto prevede che "la variazione in aumento, valevole ai fini Dit, è ridotta di un importo pari ai conferimenti in denaro effettuati successivamente alla chiusura dell'esercizio in corso al 30/09/1996 a favore di soggetti controllati...."
A chiusura di un sistema articolato di disposizioni antielusive, il legislatore ha previsto, infine, all'art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 466/97, l'applicabilità delle previsioni contenute negli artt. 37, terzo comma e 37-bis del D.P.R. 29 settembre 1973 n.600, con la precisazione che, ai fini del citato articolo 37-bis, " si considerano indebiti i comportamenti tesi a moltiplicare la base di calcolo del beneficio di cui all'articolo 1 a fronte della medesima immissione di nuovo capitale investito".

Parere dell'Agenzia delle Entrate
Con il decreto legislativo n. 466/97, istitutivo della Dit (Dual Income Tax), il legislatore ha inteso favorire la capitalizzazione delle imprese con lo scopo di rafforzare, razionalizzare e renderne più efficiente l'apparato produttivo, privilegiando il ricorso al capitale di rischio piuttosto che a quello di finanziamento.
Al fine di garantire che gli impieghi degli incrementi di capitale investito, agevolabili Dit, fossero rispondenti alle finalità generali del provvedimento sopra esposte, il legislatore ha introdotto una serie di disposizioni, di carattere antielusivo che tendono a limitare o escludere del tutto i benefici in presenza di determinate fattispecie.
In particolare, l'art. 3 del d.lgs. n. 466 del 18 dicembre 1997 elenca talune fattispecie - riconducibili alla sfera dei rapporti di gruppo tra soggetti economici controllanti o controllati - che danno luogo ad un disconoscimento della variazione in aumento del capitale investito, al fine di evitare, secondo quanto espresso nella circolare 76/E del 6 marzo 1998, che "..la disciplina della DIT possa prestarsi a manovre elusive, moltiplicando a cascata gli effetti agevolativi ovvero creando effetti distorsivi nell'attribuzione dell'agevolazione..".
La consapevolezza che le norme contenute negli artt. 2 e 3 del decreto sopra citato fossero "inidonee a neutralizzare tutte le possibili scappatoie a cui si potrebbe ricorrere per aggirare le prescrizioni contenute nel decreto, vanificandone gli intenti sostanziali", secondo quanto affermato nella relazione governativa allo schema di decreto, ha reso necessaria una norma "di chiusura" del sistema per fronteggiare i possibili comportamenti elusivi non espressamente individuati dalle norme antielusive speciali.
L'art. 6, comma 2, del d. lgs. n. 466/97 esplica tale funzione, estendendo al sistema Dit l'ambito applicativo dell'art. 37-bis del DPR n. 600/73, con la precisazione, formulata a titolo esemplificativo, che devono ritenersi indebiti i comportamenti tesi a moltiplicare la base di calcolo della Dit a fronte della medesima immissione di nuovo capitale investito.
Tale precisazione non sminuisce, invero, la portata generale antielusiva della norma, da ritenersi applicabile - come confermato in precedenti pronunce ministeriali e pareri del Comitato consultivo per l'applicazione delle norme antielusive - alla generalità delle fattispecie dirette ad aggirare obblighi o divieti contenuti nelle disposizioni relative alla corretta applicazione della Dit, ancorché non produttivi di effetti moltiplicativi della base di calcolo del beneficio.
Appare ovviamente manifesta la diversa e generica natura antielusiva dell'art. 6 rispetto alle clausole analitiche recate dagli artt. 2 e 3 del d. lgs. n.466/97, ai sensi dei quali opera una presunzione legale di elusività.
Il rinvio all'art. 37-bis comporta infatti, alcune cautele poste a tutela del contribuente che impongono all'Amministrazione di verificare la presenza simultanea di una serie di condizioni (insussistenza di valide ragioni economiche, aggiramento di un obbligo o divieto previsto dall'ordinamento, ottenimento di un vantaggio tributario, altrimenti indebito), prima di poter procedere al disconoscimento dei benefici Dit, relativamente alla fattispecie analizzata.
La fattispecie rappresentata dalla società istante, ossia l'operazione di rinuncia al credito di finanziamento da parte del socio controllante nell'ambito della disciplina DIT, non è di per sé elusiva; è stata altresì espressamente disciplinata in via interpretativa con le Circolari ministeriali n. 76/E del 1999 e n. 51/E del 2000, riproducendo quanto già riportato nella Relazione ministeriale al d. lgs. n. 466/97, laddove si specifica che restano escluse dalle variazioni in aumento del patrimonio netto contabile rilevanti ai fini Dit, le rinunce a crediti effettuate dai soci.
La stessa operazione potrebbe però rientrare, come in precedenza espresso, nella sfera applicativa dell'art. 37-bis del DPR 600/73 in base al richiamo svolto dall'art 6, comma 2 del d.lgs n. 466/97, se risultasse strumentale all'ottenimento di un risultato disapprovato dai principi ispiratori dell'ordinamento giuridico tributario, nell'ambito di un più ampio disegno elusivo non sorretto da valide ragioni economiche.
A tal proposito, la scrivente ritiene di dover svolgere le seguenti considerazioni in merito alla sussistenza dei presupposti per poter escludere gli eventuali profili elusivi nella fattispecie rappresentata.
Le valide ragioni economiche addotte dalla società a sostegno della legittimità della scelta operata di "stornare i finanziamenti soci a capitale" non sono condivisibili allorché l'istante afferma che tali ragioni sono "riscontrabili in un inaspettato e perdurante fabbisogno di risorse da parte della società controllata dettato dai risultati negativi da essa conseguiti".
Invero, dalla documentazione prodotta viene chiaramente evidenziato un trend di risultati negativi realizzati dalla società controllata dal 1995 ad oggi, pressoché costante e prevedibile, sistematicamente affrontato e risolto - sino all'anno 2000 - attraverso le opportune operazioni di conferimento in denaro effettuate dalla società controllante a copertura perdite e ricostituzione del capitale sociale della partecipata.
Il sostegno della "ZY spa" a favore della controllata in termini di conferimenti in denaro a copertura perdite si interrompe nel gennaio 2000 secondo quanto rappresentato in istanza, malgrado la controllata abbia realizzato anche per quest'anno (1999) una perdita di esercizio, che ammonta a L...........
Ciò nondimeno la stessa controllante eroga nel corso dell'anno 2000 a favore della controllata finanziamenti infruttiferi per complessive L....... e storna in conto capitale a favore della stessa, tramite l'operazione di rinuncia al credito, finanziamenti infruttiferi per L........ destinati alla copertura della perdita di esercizio.
Analogo comportamento emerge dall'analisi di bilancio e dei prospetti delle movimentazioni finanziarie relativi all'esercizio 2001.
Di fronte al realizzarsi di una perdita d'esercizio 2000 in capo alla controllata di L.........., la "ZY spa", anziché operare un conferimento in denaro a copertura perdite, sceglie di erogarle finanziamenti infruttiferi per L..... di importo pressoché analogo all'ammontare della perdita annuale di esercizio ed a quella parzialmente riportata dall'esercizio precedente.
Nel corso dello stesso anno vengono poi, stornati finanziamenti infruttiferi per l'importo di L....... e destinati a copertura perdite, sempre attraverso la rinuncia al credito.
Nonostante quanto affermato dalla società "ZY spa" in istanza, risulta evidente la sistematicità degli interventi di finanziamento infruttifero a favore della controllata e di successiva rinuncia degli stessi in conto capitale a copertura perdite.
Altrettanto evidente è l'uso improprio ed economicamente immotivato che la controllante fa dell'istituto del finanziamento infruttifero nel corso degli ultimi due anni a favore della "WK spa" la cui gestione è indubbiamente caratterizzata dal cronico e perdurante conseguimento di risultati negativi di esercizio che richiederebbe delle soluzioni tecnico-contabili diverse da quelle individuate.
La scelta del finanziamento soci infruttifero risulterebbe "fisiologica" ed ortodossa in termini contabili-aziendalistici, invece, se fosse riconducibile alla mera valutazione, in termini di opportunità finanziaria, di ricorrere all'indebitamento all'interno del gruppo anzichè nei confronti di terzi, al fine di soddisfare le ordinarie esigenze di liquidità che si manifestano nell'ambito di una gestione aziendale produttiva evitando l'aggravio degli interessi passivi sul risultato d'esercizio.
Per quanto concerne, poi, il requisito dell'aggiramento della norma, emerge che il ricorso al finanziamento soci in presenza di perdite della partecipata, e la successiva rinuncia ai crediti così maturati sono da ricondursi ad un sistema combinato di atti realizzati al solo fine di evitare il ricorso diretto all'istituto del conferimento in c/capitale e a copertura perdite che, come anzidetto, rappresenterebbe la soluzione "fisiologica" al sistema.
Il fine esclusivo di tale comportamento è il conseguimento di un vantaggio fiscale realizzabile con l'aggiramento delle disposizioni recate dalla normativa Dit all'art. 3, comma 2 del d.lgs n. 466/97 che impone la sterilizzazione della base Dit della società controllante nella la misura dei conferimenti effettuati a favore della controllata.
Nel valutare l'apprezzabilità economica delle motivazioni sottese alle scelte operate dalla "ZY spa" nei rapporti con la partecipata e la contestuale presenza dell'eventuale aggiramento di obblighi o divieti, occorre infatti considerare che, mentre l'una dispone di una significativa base Dit, frutto dell'accantonamento utili (realizzati dall'esercizio 1996 all'esercizio 2000) a riserve del Patrimonio netto, l'altra presenta, invece, una serie ininterrotta di risultati d'esercizio negativi che si traduce nella totale assenza di imponibili fiscali, rendendo pressoché vane le sue prospettive future di poter usufruire dell'agevolazione di cui è questione.
In tale contesto, emerge chiaramente l'effetto distorsivo prodotto dalla strategia adottata dalla controllante nel tentativo di disporre "a piacere" dell'agevolazione mantenendo integra per quanto possibile la propria base Dit grazie all'irrilevanza a tali fini della rinuncia al credito sancita dalla prassi e privando contestualmente la controllata di un beneficio di cui essa non potrebbe comunque usufruire, in assenza di redditi imponibili.
Ciò appare in contrasto con la ratio di un sistema agevolativo che, in presenza di più movimentazioni finanziarie nell'ambito di una catena di controllo, privilegia la destinazione finale di "ricchezza novella" e tende ad escludere il beneficio in capo alla controllante ogni volta che la liquidità che ne deriva può essere anche solo teoricamente utilizzata per produrre un beneficio anche a favore della controllata.
In altri termini, la disciplina Dit implicitamente prevede l'intrasmissibilità dell'agevolazione allorché penalizza, con le norme antielusive speciali applicabili nell'ambito dei rapporti di gruppo tra soggetti controllanti e controllati, la società che effettua il conferimento o il finanziamento a prescindere dall'effettiva fruizione del beneficio da parte della partecipata, per esempio nell'ipotesi di assenza di redditi imponibili.
Infine, il requisito del vantaggio tributario, altrimenti indebito, come previsto dalla disciplina antielusiva generale, è integrato nella misura del risparmio conseguito dalla controllante allorché non sterilizza la propria base Dit per l'ammontare del conferimento che fisiologicamente avrebbe dovuto operare a favore della controllata in perdita.
La mancata sterilizzazione della base Dit si traduce infatti in una minore variazione in diminuzione del capitale investito e, conseguentemente, in una maggiore frazione di reddito imponibile da poter sottoporre a tassazione con aliquota ridotta del 19%.
In conclusione, sulla base di quanto sin qui argomentato, la scrivente ritiene che l'operazione di rinuncia al credito di finanziamento soci prospettata sia diretta unicamente a conseguire un indebito risparmio d'imposta in quanto posta in essere in aggiramento di un obbligo normativo e in assenza di valide ragioni economiche, e pertanto, ai sensi dell'art. 37-bis del DPR n. 600/73, l'operazione stessa è da considerarsi elusiva.