Risoluzione Agenzia Entrate n. 337 del 29.10.2002

Istanza di interpello - Articolo 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. Riportabilità delle perdite da parte di società holding neo costituita a seguito di fusione per incorporazione
Risoluzione Agenzia Entrate n. 337 del 29.10.2002

Il legale rappresentante pro-tempore della società X S.p.A., ha presentato alla scrivente richiesta di parere in merito all'applicazione dell'articolo 123, comma 5, del testo unico delle imposte sui redditi approvato con DPR 22 dicembre 1986, n. 917, ad una operazione di fusione per incorporazione.

QUESITO
Il 25 gennaio 2000 è stata costituita la società Y S.r.l. con capitale sociale pari a ..... euro.
In data 4 luglio 2000 detta società si è trasformata in una società per azioni assumendo una nuova denominazione, quella di Z S.p.A., ed ha effettuato un contestuale aumento di capitale sociale portandolo a ...... euro.
Successivamente la società ha proceduto a ulteriori e ripetuti aumenti di capitale sociale (che al 31 dicembre 2000 ammontava a ....... euro) con relativi conferimenti. Tali aumenti sono stati accompagnati anche da versamenti di consistenti sovrapprezzi (pari a ...........euro).
Gli aumenti di capitale sociale sono stati finalizzati ad acquisire progressivamente il maggior numero possibile delle azioni della società X S.p.A
Il 27 aprile 2001 la società X ha deliberato la distribuzione di utili per ...... euro, assistiti da credito d'imposta pieno.
Detti dividendi sono stati distribuiti il 4 maggio 2001. In tale data la società Z Spa (titolare del 95,843 per cento di X) ha ricevuto dalla controllata dividendi pari a ...... euro, assistiti da credito d'imposta.
La stessa ha contabilizzato i suddetti dividendi nell'esercizio 2000 rilevando un utile civilistico pari a ....... euro ed in sede di dichiarazione dei redditi ha effettuato una variazione in diminuzione per un importo corrispondente ai dividendi registrati per competenza e non ancora incassati. Il risultato è stato una perdita pari a ........ euro.
Successivamente con atto del 16 maggio 2001 la società Z Spa ha incorporato la società X (suo unico asset di bilancio) ed ha contestualmente assunto la denominazione di W S.p.A.. Gli effetti della fusione sono stati retrodatati al 1 gennaio 2001.
Tutto ciò premesso, la società istante ritiene che nella fusione per incorporazione descritta la norma che presenta i maggiori profili di incertezza interpretativa è l'articolo 123, comma 5, del tuir nella parte in vieta il riporto delle perdite ante fusione nei casi in cui la società che le ha prodotte non rispetti i criteri economico quantitativi che ne garantiscono la c.d. vitalità.
Di conseguenza, la società istante intende riportare nella prossima dichiarazione dei redditi (Unico 2002) le perdite dalla stessa realizzate nel corso del periodo d'imposta 2000 sotto la denominazione di Z Spa nella misura di .......euro, e utilizzarle ai sensi dell'articolo 102, commi 1 e 1-bis, del tuir.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA DEL CONTRIBUENTE
Secondo la società istante nel caso della fusione in esame (in cui l'incorporante è una società costituita da meno di tre anni), la norma che condiziona il riporto delle perdite all'accertamento della sussistenza degli indici di vitalità non può trovare applicazione per le seguenti motivazioni.
La regola dell'assoluta inutilizzabilità delle perdite in presenza di depotenziamento dell'attività operativa svolta dalla società che le ha generate, misurata attraverso il raffronto tra valori realizzati in diversi esercizi, non trova applicazione alle società di recente costituzione per le quali detto raffronto non può essere effettuato in quanto non è possibile configurare un depotenziamento dell'attività operativa.
Inoltre, le perdite di una società neo costituita sono riportabili senza limiti di tempo (ai sensi dell'articolo 102, comma 1-bis del tuir) mentre la norma in rassegna mira ad evitare pratiche di erosione di imponibili attraverso la compensazione tra redditi di un soggetto e perdite in scadenza di un altro.
Nel caso in cui, poi, le società che apportano perdite fiscali in sede di fusione siano società finanziarie di "mera partecipazione" la vitalità deve essere misurata esclusivamente avendo riguardo ai proventi finanziari da partecipazioni.
L'istante precisa, infine, che la fusione rappresentata ha una indiscutibile ragione economica e finanziaria derivante dall'essere la fase di completamento di una complessa ed articolata operazione di privatizzazione; essa era programmata come tappa essenziale in seno ad un importante piano di sostegno all'operazione da parte del sistema creditizio.

PARERE DELLA SCRIVENTE
L'articolo 123, comma 5, del tuir, condiziona il diritto al riporto delle perdite nelle operazioni di fusione alla permanenza di determinate condizioni di vitalità economica della società interessate al riporto delle perdite, desunte dai ricavi conseguiti e dalle spese per prestazioni di lavoro subordinato sostenute nell'ultimo esercizio per un importo superiore al 40 per cento di quello medio dei due precedenti. Ciò al fine di verificare che la stessa società non si sia depotenziata nel periodo precedente alla fusione.
Considerato che la società istante ha natura di holding "pura" ed è neo costituita, si ritiene che la fattispecie descritta dalla società istante sia tale da generare obiettive difficoltà in sede di applicazione del comma 5 dell'art. 123 del tuir nella parte in cui il diritto al riporto delle perdite nella fusione viene subordinato a determinate condizioni di vitalità economica da parte della società interessate.
In particolare, l'esistenza di tale vitalità economica è presunta se nel conto economico dell'esercizio anteriore a quello in cui la fusione è stata deliberata risulti un ammontare di ricavi, di cui all'articolo 2425-bis, parte prima, n. 1 del codice civile e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato di cui all'articolo 2425-bis, parte seconda, n. 3 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori.
Relativamente a tali voci di bilancio, va tenuto presente che, a seguito del recepimento della quarta direttiva Cee in materia societaria con decreto legislativo 9 aprile 1991, n. 127, lo schema di conto economico è ora disciplinato dall'articolo 2425 del codice civile. Ne consegue che il richiamo ai ricavi di cui all'articolo 2425-bis, prima parte, n. 1 e all'ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato di cui alla parte seconda, n. 3 di detto articolo, vanno riferiti alle corrispondenti voci dell'articolo 2425 del codice civile ed in particolare alla lettera A), n. 1) che si riferisce ai ricavi delle vendite e delle prestazioni e alla lettera B), n. 9, lett. a) e b) che si riferisce ai costi del personale, salari e stipendi e oneri sociali.
Alla luce di tale precisazione, si rileva che nel caso rappresentato le richiamate difficoltà applicative sono indotte dalle circostanze che:
1) la società in perdita, in quanto costituita soltanto un anno prima di quello in cui è stata deliberata la fusione, non dispone di bilanci precedenti per cui non può calcolare la media prevista dal comma 5 dell'articolo 123 del tuir al fi ne di verificare le condizioni di vitalità.
2) la stessa, attesa la sua natura di holding pura, non ha conseguito ricavi di vendita e di prestazioni né ha sostenuto costi per personale dipendente.
Di conseguenza, un'applicazione strettamente letterale della norma porterebbe ad escludere la possibilità di utilizzare le perdite da parte della società incorporante.
Tuttavia, si rileva che la ratio della disposizione in esame è quella di contrastare la realizzazione di fusioni con società prive di capacità produttiva, poste in essere al solo fine di utilizzare le perdite delle società interessate. In sostanza si vuole evitare il commercio delle cosiddette "bare fiscali", individuate indirettamente attraverso il richiamo dei parametri di vitalità economica prima evidenziati.
Occorre pertanto verificare se, nel caso in cui manchino oggettivamente i parametri di cui al citato comma 5, sia possibile desumere la vitalità aziendale da altri fattori.
Relativamente al primo punto, qualora la società che intende riportare le perdite sia sorta, come nel caso in esame, nell'esercizio sociale precedente a quello di delibera della fusione, non è agevole presumere alcun depotenziamento della stessa.
Il depotenziamento, infatti, va individuato sulla base del raffronto tra parametri economici che fanno riferimento a successivi periodi storici. In sostanza solo nel passaggio da un periodo d'imposta ad un altro è possibile vedere se vi sia stato un depotenziamento. Va da sè che quando la società è neo costituita non può essersi depotenziata rispetto ad un passato in cui ancora non esisteva.
Pertanto, la mancanza di periodi da raffrontare con quello immediatamente precedente l'esercizio di delibera della fusione escluderebbe la possibilità di indagare sulla vitalità del soggetto.
Per quanto riguarda il primo parametro indicato nel secondo punto, è plausibile che società holding "pure", come quella incorporante, non conseguano ricavi di vendita e di prestazioni. Come già indicato, in base al dettato letterale della norma ciò basterebbe ad escluderle dalla possibilità di riporto delle perdite.
Peraltro, il conto economico di tali società, come nel caso in esame, risulta fortemente influenzato da componenti reddituali di tipo finanziario che, pur non essendo imputati alla voce A) del conto economico, costituiscono, comunque, proventi relativi alla loro attività caratteristica.
Pertanto, nei casi di società holding "pure" tale componente finanziaria può essere considerata come un indicatore rilevante ai fini della vitalità aziendale.
Con riferimento al secondo parametro richiesto dalla norma, quello relativo al sostenimento di costi per personale dipendente, la mancanza assoluta di tale spesa in bilancio non è, da sola, sintomo di scarsa vitalità aziendale, atteso che tale voce molto frequentemente non compare nei bilanci di tale tipo di società.
Quanto sopra considerato, si rileva come l'art. 123, comma 5, del tuir individua un preciso limite quantitativo al riporto delle perdite delle società partecipanti alla fusione nell'ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all'art. 2502 (ora 2501-ter) del codice civile, determinata al netto dei conferimenti e dei versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa.
In relazione alla fattispecie descritta nell'istanza si sottolinea come il patrimonio netto della società incorporante, prima della fusione, sia stato alimentato da consistenti conferimenti destinati ad aumentare il capitale sociale nonché da contestuali versamenti effettuati a titolo di sovrapprezzo azioni, anch'essi di importo assai rilevante.
Tale situazione oggettiva assume una indubbia rilevanza ai fini del riporto delle perdite, sicuramente più pregnante delle questioni interpretative sollevate nell'istanza.
I suddetti conferimenti e versamenti, infatti, appaiono pienamente rilevanti ai fini dell'applicazione della normativa richiamata che impone il rispetto di stringenti limiti quantitativi al riporto delle perdite. Di conseguenza, i limiti da essa individuati non possono essere ignorati dalla società istante.
In conclusione, considerata sia la rilevanza dei conferimenti e dei versamenti effettuati prima della fusione, sia la obiettiva difficoltà di riferire al caso di specie i parametri condizionanti il riporto delle perdite di cui al citato art. 123, comma 5, la scrivente è del parere che la soluzione interpretativa prospettata dal contribuente non sia immediatamente accoglibile.
Nondimeno, poiché la fattispecie rappresentata involge l'applicazione di norme finalizzate a contrastare comportamenti elusivi, si ritiene che la stessa possa costituire oggetto di apposito esame nell'ambito della diversa procedura contemplata dall'art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600/1973. Attraverso la presentazione di specifica e motivata istanza al Direttore Regionale, questi potrà disapplicare - infatti - la norma in esame qualora riscontri che nella particolare fattispecie sottoposta al suo esame non possano verificarsi gli effetti elusivi che la norma stessa intende contrastare.