Risoluzione Agenzia Entrate n. 163 del 25.11.2005

Istanza di interpello - Articolo 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. X SpA
Risoluzione Agenzia Entrate n. 163 del 25.11.2005

Con l'interpello specificato in oggetto, concernente l'interpretazione dell'art. 87 del DPR n. 917 del 1986, è stato esposto il seguente

Quesito
La società X S.p.A. è stata costituita in data 18 maggio 1999 dal Comune di ... e dalla società Z S.p.A. (oggi Gruppo Società Z S.p.A.) per lo svolgimento delle attività relative alla produzione e distribuzione del gas e dell'energia elettrica.
In data 24 novembre 1999 il Comune di .... ha affidato alla società istante, con diritto di esclusiva e mediante apposito "contratto di programma", il pubblico servizio di distribuzione del gas per uso domestico, industriale e commerciale, nel territorio comunale di .......
Il 4 dicembre 1999 la società in oggetto ha deliberato un aumento del capitale sociale che è stato integralmente sottoscritto dal socio Z S.p.A. (oggi Gruppo Società Z S.p.A) mediante un conferimento d'azienda effettuato a valori contabili ai sensi dell'art. 3 del decreto legislativo 8 ottobre 1997, n. 358. In particolare sono stati conferiti due rami d'azienda:
- il "Ramo Distributivo": costituito dall'insieme degli immobili e delle tubazioni per il trasporto del gas naturale e dai relativi rapporti di lavoro;
- il "Ramo Vendita": costituito principalmente dai contratti di somministrazione stipulati con la clientela.
Contestualmente a detto conferimento la società istante stipulava, con il socio conferente, una convenzione di sub affidamento del servizio di distribuzione del gas naturale nel territorio del comune di ...., a mezzo di un contratto di affitto di azienda avente per oggetto sia il Ramo Distributivo che il Ramo Vendita.
Attualmente, in virtù di quanto disposto dall'art. 21 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (c.d. decreto Letta), la società istante deve procedere alla separazione societaria dell'attività di distribuzione del gas (Ramo Distributivo) da tutte le altre attività (Ramo Vendita) e quindi intende realizzare, nel corso del 2005, detta separazione conferendo, in regime di neutralità fiscale ai sensi dell'art. 176 del Tuir, ad una costituenda società a responsabilità limitata (di seguito N), interamente posseduta, l'intero Ramo Vendita.
La separazione delle due attività, entrambe sub affidate alla Gruppo P S.p.A, comporterà la divisione dell'attuale unico contratto di affitto di azienda in due distinti contratti. La società istante, infatti, manterrà il rapporto di affitto di azienda con la società Gruppo P S.p.A. relativamente al solo Ramo Distributivo, mentre la N continuerà il rapporto di affitto relativamente al Ramo Vendita.
Successivamente, e comunque nello stesso esercizio, la società istante provvederà ad alienare la partecipazione detenuta nella N.
La società interpellante chiede se la plusvalenza che si realizzerebbe dall'alienazione della partecipazione totalitaria detenuta nella N possa avere i requisiti di cui all'art. 87 del Tuir e, quindi, se detta plusvalenza debba concorrere o meno alla formazione del reddito imponibile della cedente.

Soluzione interpretativa del contribuente
Ai sensi del comma 4 dell'art. 176 del Tuir, le partecipazioni verranno assunte dal soggetto conferente con un'anzianità pari a quella posseduta dall'azienda o ramo d'azienda oggetto del conferimento, mantenendo la classificazione tra le immobilizzazioni finanziarie in tutti i bilanci in cui risultavano iscritti i beni conferiti.
Nel caso proposto, le partecipazioni nella N ricevute dalla società conferente si devono considerare iscritte:
a) nel bilancio della società istante tra le immobilizzazioni finanziarie;
b) con la medesima anzianità di possesso del ramo d'azienda conferito e quindi dal 1999, data in cui per effetto del conferimento da parte del socio Gruppo P S.p.A. la società X S.p.A. ha ricevuto il Ramo Distributivo e quello Vendita.
Sono quindi rispettati, a parere dell'istante, i requisiti soggettivi indicati dall'art. 87 del Tuir.
Ugualmente agevole risulta la verifica della "residenza fiscale" di cui alla successiva lett. c) del comma 1 dell'art. 87 del Tuir, visto che tutte le società coinvolte nell'operazione in oggetto hanno sede nel territorio italiano.
In ordine all'ultimo requisito di cui alla lett. d) del comma 1 dell'art. 87 del Tuir, la circolare n. 36/E del 4 agosto 2004 ha chiarito che "il concetto di impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55 ricomprende non solo le attività indicate nell'articolo 2195 del codice civile, ma anche le attività di cui al successivo comma 2 del medesimo articolo 55 che -come è noto- reca una elencazione aggiuntiva di fattispecie di reddito d'impresa, più che una definizione di impresa commerciale".
Nel caso di specie, la società partecipata (e la società conferente dal momento della sua costituzione) eserciterà un'attività di prestazione di servizi, l'affitto d'azienda, che non rientra nell'elenco di cui all'art. 2195 del codice civile, ma che, vista la più ampia previsione del citato art. 55 del Tuir, rappresenta, ai fini fiscali, l'esercizio di un'attività commerciale da cui deriva reddito d'impresa.
Né si ritiene applicabile la disposizione antielusiva contenuta nella lett. d) del comma 1 dell'art. 87 del Tuir in base alla quale il requisito della commercialità, per presunzione assoluta, non ricorre qualora il valore del patrimonio della società partecipata sia prevalentemente costituito da beni immobili.
Considerando, quindi, che tutti i requisiti richiesti dall'art. 87 del Tuir per l'applicazione del regime della "participation exemption" sono rispettati, l'interpellante ritiene che la plusvalenza, derivante dall'alienazione dell'intera partecipazione posseduta nella N non debba concorrere a formare il reddito imponibile della società X S.p.A.

Parere dell'Agenzia delle Entrate
Sulla base di quanto prospettato dalla società istante, non sembrano sussistere dubbi in merito alla sussistenza, nella fattispecie in esame, dei requisiti soggettivi previsti dalle lettere a) e b) del comma 1 dell'art. 87 del Tuir e del requisito oggettivo relativo alla "residenza fiscale" della società partecipata previsto dalla lettera c) del medesimo comma.
Più complessa, invece, risulta la verifica dell'ultima condizione richiesta dalla lettera d) del comma 1 dell'art. 87 del Tuir per l'applicazione del regime della "participation exemption" consistente nell' "esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'art. 55".
A tal proposito la C.M. 4 agosto 2004, n. 36/E ha precisato che "il concetto di impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55 ricomprende non solo le attività indicate nell'articolo 2195 del codice civile, ma anche le attività di cui al successivo comma 2 del medesimo articolo 55".
La definizione di esercizio di un'impresa commerciale risulta, dunque, particolarmente ampia in quanto ricomprende sia le attività indicate nell'art. 2195 c.c. anche se non organizzate in forma d'impresa sia le attività di prestazione di servizi che non rientrano nell'art. 2195 c.c., purché organizzate in forma d'impresa.
Il comma 2 dell'art. 87 del Tuir prevede che "i requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso".
A tal proposito la C.M. 4 agosto 2004, n. 36/E ha precisato, nel paragrafo 2.3.6.4., che "quando la nascita di un nuovo soggetto consegue ad un'operazione di riorganizzazione societaria occorrerà, quindi, tener conto delle caratteristiche del dante causa, per verificare, su proiezione triennale, come prevede l'articolo 87, comma 2, i requisiti della commercialità e della residenza in un paese non black list. Nella sostanza, occorre valutare retroattivamente ed in capo ai soggetti preesistenti i
predetti requisiti".
Considerato che nel caso prospettato la N nasce in conseguenza di un conferimento "neutrale" ex art. 176 del Tuir, l'analisi della sussistenza del requisito della commercialità deve necessariamente riguardare sia la società conferente che quella conferitaria.
Più in particolare, la N, società conferitaria, verrà costituita, nel corso del periodo d'imposta 2005, mediante il conferimento di un ramo d'azienda (Ramo Vendita) formato prevalentemente da contratti di somministrazione stipulati con la clientela. Tale ramo d'azienda verrà, fin dall'inizio, affittato alla Gruppo Società P S.p.A.
La X S.p.A., società conferente, nei tre periodi d'imposta anteriori alla cessione della partecipazione detenuta nella N, e cioè nei periodi d'imposta 2002, 2003 e 2004, aveva la titolarità del Ramo Vendita, oggetto del conferimento, e del Ramo Distributivo formato da immobili strumentali e da rapporti di lavoro dipendente. Anche tali rami d'azienda sono stati, fin dall'inizio, concessi in affitto alla Gruppo Società P S.p.A.
Tenendo conto della "composizione" dei rami d'azienda appena descritti, in astratto, si potrebbe anche condividere quanto prospettato dall'istante in merito alla non applicabilità, nei confronti della N e nei confronti della società conferente, della presunzione assoluta di non commercialità prevista per le società il cui valore del patrimonio sia costituito prevalentemente "da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività dell'impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio dell'impresa".
Tuttavia si deve osservare che l'attività in concreto svolta sia dalla N sia dalla società conferente, nei periodi d'imposta oggetto di osservazione, sembra esaurirsi esclusivamente nella concessione in affitto dell'unica azienda e nella mera percezione di un canone di affitto.
In definitiva, nella fattispecie esaminata, pur essendo il patrimonio delle due società locatrici costituito da un'azienda commerciale, l'attività d'impresa viene esercitata effettivamente solo dal conduttore.
Infatti, è solo la Gruppo Società P S.p.A. che, pur avendo perso la titolarità dei due rami d'azienda, continua a svolgere, in sub affidamento in virtù di un contratto di affitto d'azienda, il servizio pubblico di erogazione del gas e tale circostanza induce a ritenere che l'attività svolta dal soggetto locatore non costituisca esercizio di un'impresa commerciale, secondo la definizione di cui all'art. 55 Tuir.
In conclusione, tenendo conto delle argomentazioni sin qui svolte, la scrivente ritiene che la plusvalenza fiscale derivante dalla cessione da parte della società istante della partecipazione totalitaria detenuta nella N non possa beneficiare del regime della "participation exemption" per mancanza del requisito della "commercialità" di cui alla lettera d) comma 1 dell'art. 87 del Tuir, atteso che la società partecipata, così come in precedenza la conferente, non sembra svolgere altra attività che, andando oltre la mera gestione del contratto di affitto dell'azienda, configuri l'esercizio di una impresa commerciale.