Risoluzione Agenzia Entrate n. 165 del 25.11.2005

Istanza di interpello - art. 11, legge 27/07/2000, n. 212. X e C S.a.p.a
Risoluzione Agenzia Entrate n. 165 del 25.11.2005

Con istanza presentata a questa Direzione Centrale in data 22/04/2005 per il tramite della competente Direzione Regionale, la società in oggetto indicata ha chiesto chiarimenti in merito all'applicabilità della disciplina di cui all'art. 87 comma 1, lettera d) del TUIR, alla fattispecie di seguito descritta.

Fatto
La società "X e C. S.a.p.a" svolge un'attività finanziaria concernente l'assunzione di partecipazioni a scopo di stabile investimento, non finalizzato all'alienazione. La stessa detiene una partecipazione del valore nominale pari a euro 500.000 (corrispondente al 25% del capitale sociale) nella società Z spa, iscritta tra le immobilizzazioni finanziarie sin dal primo bilancio chiuso dalla società istante, in data 31/12/2003.
La partecipazione nella società Z spa (già Z srl) è stata sottoscritta dall'istante in data 7/04/2003, alla sua costituzione, in misura corrispondente al 50% del capitale sociale, poi ridottasi al 25% per effetto dell'ingresso di nuovi soci, nel corso dell'anno 2003.
L'oggetto sociale di Z srl, alla sua costituzione, prevedeva lo svolgimento di attività immobiliare, ed in particolare "la realizzazione, la gestione, la valorizzazione e la vendita di villaggi e porti turistici in Italia e all'estero".
Successivamente, in sede di trasformazione della società in società per azioni, avvenuta in data 7 luglio 2004, l'oggetto sociale è stato ampliato, inserendovi l'attività finanziaria di "assunzione, sotto qualsiasi forma, di partecipazione azionaria, quote ed interessenze in società ed enti sia italiani che stranieri, nel rispetto delle disposizioni in vigore e comunque non ai fini di collocamento".
L'istante afferma che l'attività effettivamente esercitata dalla sua partecipata è stata quella di acquisire il complesso del porto turistico di ...... compendio del fallimento della società Y Spa, costituito dalle infrastrutture ancora incomplete e dai diritti relativi agli atti di sottomissione, prodromici al rilascio della concessione demaniale.
Tale attività è stata "indirettamente attuata attraverso l'acquisizione, in data 29 settembre 2003, di una società, "K spa", assuntrice del concordato fallimentare della società Y spa".
Il concordato fallimentare assunto dalla predetta società è stato omologato con sentenza del Tribunale di .... in data 11/07/2000 e successivamente risolto, con sentenza del medesimo tribunale, in data 10/12/2001. Tale ultima sentenza è stata, poi, cassata con sentenza della Corte Suprema di Cassazione depositata in data 19/09/2003. Il concordato è stato, infine, dichiarato regolarmente adempiuto con provvedimento del G.D. del Tribunale di .... in data 3/08/2004.
La società assuntrice del fallimento, costituitasi originariamente in Lussemburgo e trasferitasi in Italia in data 21 giugno 2001, ha svolto unicamente l'attività di assumere l'obbligazione di assuntore ed ha per oggetto sociale, tra l'altro, "l'acquisizione del porto turistico di ....., la conclusione dei lavori, la gestione dei servizi portuali, il mantenimento, l'attività di costruzione navale, l'attività immobiliare legata agli usi economici dei terreni legati al porto mediante un'attività costruzione esemplare e una lottizzazione annessa. La società ha intenzione di trasformare il porto di.... in "marina" mediante la realizzazione di infrastrutture volte ad accrescere la qualità di quest'ultimo. La società potrà detenere la gestione di posti barca nonché di tutte le strutture ed infrastrutture portuali, la gestione di attività turistiche e ricreative, comprese quelle connesse al porto, così come quella di stabilimenti commerciali compresi quelli che hanno un contatto con il pubblico, tali i bar, i ristoranti, i caffè, gli hotel, i residence e tutto quanto vi è connesso..".
Dalla documentazione integrativa fornita dall'istante su richiesta di maggiori specificazioni da parte della scrivente si evince che la società "K spa" dal 1/01/2002 al 4 novembre 2004 ha svolto la sola attività di gestione degli impegni conseguenti all'assunzione del concordato fallimentare, consistenti, ad esempio, nell'individuazione e gestione delle trattative con i fornitori ed il loro pagamento, nella gestione del contraddittorio con gli enti, fra cui il Comune di ...... per il subentro e per la progettazione di nuove opere nell'ambito portuale.
Nello stesso periodo, la struttura portuale è stata oggetto di un contratto di affitto stipulato dall'Amministrazione fallimentare con la società "Consorzio K srl" volto a mantenere il valore della struttura medesima in vista della liquidazione fallimentare. Il contratto prevedeva il pagamento di un canone annuo di affitto a favore dell'Amministrazione fallimentare mentre i proventi ed i costi di gestione della struttura erano di esclusiva competenza della società affittuaria.
In data 4 novembre 2004, successivamente alla dichiarazione di avvenuta esecuzione del Concordato, è avvenuta la consegna dei beni da parte dell'affittuario Consorzio K spa alla società K spa, e da quel momento, quest'ultima ha esercitato l'attività di locazione dei posti barca e gestione dei servizi portuali afferenti la distribuzione di energia, acqua, servizi di ormeggio, distribuzione di carburanti, ecc.

Quesito
L'istante chiede un parere in merito alla piena sussistenza dei requisiti di cui all'articolo 87 del TUIR ai fini dell'applicazione del regime di participation exemption alla cessione della partecipazione nella società Z spa.

Soluzione interpretativa prospettata
L'istante intende cedere l'intera partecipazione nella società Z spa e realizzare una plusvalenza di significativa entità.
L'istante ritiene che alla prospettata cessione sia applicabile il regime di cui all'articolo 87 del TUIR e, in particolare, che la partecipazione detenuta in K spa dalla società Z spa soddisfi la condizione richiesta dall'articolo 87, comma 5 del TUIR, relativamente alle partecipazioni in società la cui attività esclusiva o prevalente consiste nell'assunzione di partecipazioni (holding).
In altri termini, l'istante ritiene che i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 dell'articolo 87 del TUIR sussistano in capo alla società indirettamente partecipata dall'istante, ossia alla società K spa, la quale, sin dalla sua costituzione, "ha svolto esclusivamente, direttamente o tramite la sua controllante, operazioni connesse all'esecuzione del concordato fallimentare al fine di conseguire l'acquisizione del complesso portuale del porto turistico di .... (unica attività costituente l'oggetto sociale)."
L'istante precisa inoltre, che tutte le operazioni sono state svolte nell'esercizio di un'attività commerciale sin dalla data di deposito della sentenza di omologa del concordato fallimentare (11 luglio 2000).

Parere dell'Agenzia delle Entrate
L'articolo 87, comma 1, lettera d) prevede "l'esercizio da parte della società partecipata di un'impresa commerciale secondo la definizione di cui all'articolo 55. Senza possibilità di prova contraria si presume che questo requisito non sussista relativamente alle partecipazioni in società il cui valore del patrimonio è prevalentemente costituito da beni immobili diversi dagli immobili alla cui produzione o al cui scambio è effettivamente diretta l'attività dell'impresa, dagli impianti e dai fabbricati utilizzati direttamente nell'esercizio d'impresa....".
Il comma 2 dell'articolo 87 del TUIR prevede poi che "i requisiti di cui al comma 1, lettere c) e d) devono sussistere ininterrottamente, al momento del realizzo, almeno dall'inizio del terzo periodo d'imposta anteriore al realizzo stesso".
Il comma 5 del citato articolo, in materia di "società holding" dispone, inoltre, che "per le partecipazioni in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell'assunzione di partecipazioni, i requisiti di cui alle lettere c) e d) del comma 1 si riferiscono alle società indirettamente partecipate e si verificano quando tali requisiti sussistono nei confronti delle partecipate che rappresentano la maggior parte del patrimonio sociale della partecipante."
Nella fattispecie descritta, in cui si prospetta la cessione di una partecipazione detenuta in una società holding (Z spa), l'istante ritiene che i requisiti di cui alle lettere c) e d), ed in particolar modo quello relativo all'esercizio di un'attività commerciale, sussistano nei confronti della società indirettamente partecipata (K spa), la quale rappresenta la maggior parte del patrimonio sociale di Z spa.
Ai fini dell'applicabilità al caso concreto del regime della participation exemption, la scrivente ritiene pregiudiziale valutare se, nel periodo compreso dal 01/01/2002 al 04/11/2004, la K spa abbia esercitato un'impresa commerciale, posto che, dall'istanza e dai documenti allegati, emerge che la stessa ha essenzialmente svolto, in tale periodo, l'attività di assuntore di un concordato fallimentare.
In sostanza, ai predetti fini, diventa pregiudiziale valutare se gli atti compiuti dalla partecipata in qualità di assuntore di un concordato fallimentare possano integrare l'esercizio di un'impresa commerciale secondo le modalità e i termini del combinato disposto dei commi 1, lett. d), e 2 dell'articolo 87 del TUIR.
Al riguardo, si osserva che, ai sensi dell'articolo 55, comma 1, del TUIR, per esercizio di impresa commerciale si intende "l'esercizio per professione abituale, ancorché non esclusiva, delle attività indicate nell'articolo 2195 c.c..."
Sono tali le attività industriali dirette alla produzione di beni o servizi, le attività intermediarie nella circolazione dei beni, le attività di trasporto, bancarie o assicurative, e ausiliarie alle precedenti.
La circolare n. 36/E del 6 agosto 2004 precisa che il concetto di impresa commerciale "secondo la definizione di cui all'articolo 55" ricomprende non solo le attività indicate nell'articolo 2195 del c.c. ma anche le attività di cui al successivo comma 2 del medesimo articolo 55, che reca un'elencazione aggiuntiva di fattispecie di reddito d'impresa.
In merito al ruolo di assuntore concordatario si osserva che, ai sensi dell'articolo 124 della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942), dopo che sia stato reso esecutivo lo stato passivo, il fallito può proporre ai creditori un concordato, presentando una domanda al giudice delegato contenente l'indicazione della percentuale offerta ai creditori, i tempi e le garanzie offerte a sostegno del pagamento dei debiti. Rispetto a tale contesto, l'assuntore è un soggetto terzo che interviene in luogo del fallito e si assume, con o senza liberazione di quest'ultimo, l'obbligo di adempiere alla proposta di concordato presentata dal debitore stesso.
In base alle informazioni ed alla documentazione fornite dall'istante, si evince che la società K spa, nel periodo considerato, si è limitata ad adempiere alle obbligazioni che aveva assunto nei confronti dei creditori del fallimento della società "Y" e, sostanzialmente, si è attivata al fine di recuperare le risorse finanziare con cui assolvere i debiti della predetta società nelle percentuali e nei tempi previsti dalla proposta concordataria.
Il pagamento a favore dei creditori concordatari è avvenuto tardivamente, nel corso del 2003, impiegando le disponibilità finanziarie provenienti dalla società controllante, Z spa, ed il concordato è stato dichiarato regolarmente adempiuto in data 03 agosto 2004.
Occorre, inoltre osservare, che durante l'intero periodo in cui la società ha agito al fine di rispettare i contenuti della proposta concordataria, la stessa non ha avuto la disponibilità della struttura portuale, nel cui possesso è, di fatto, entrata solo in data 04/11/2004, dopo l'emanazione del decreto del Tribunale di avvenuta esecuzione del concordato fallimentare e la risoluzione del contratto di affitto stipulato dall'amministrazione fallimentare con Consorzio K srl, avente per oggetto il complesso portuale.
I bilanci di esercizio di K spa relativi agli esercizi 2002 e 2003 evidenziano, correttamente, il mancato sfruttamento della struttura portuale, atteso che i beni immobili di cui è composta, ancorché iscritti nell'attivo dello stato patrimoniale della società medesima, non sono stati ammortizzati se non a partire dal bilancio chiuso al 31/12/2004.
Con riferimento ai medesimi esercizi ed ai rispettivi anni di imposta, occorre ancora rilevare che la società non ha, peraltro, realizzato alcun provento in quanto l'attività di gestione dei servizi portuali e di locazione dei posti barca è iniziata dal momento in cui la società è stata immessa nella disponibilità materiale e giuridica dell'intera struttura ossia, come predetto, dalla fine dell'esercizio 2004.
Pertanto, in virtù di quanto sino ad ora rilevato, la scrivente ritiene che l'insieme degli atti posti in essere dall'assuntore, concernenti la mera gestione del debito in base alla proposta concordataria, l'individuazione dei creditori ed il pagamento dei rispettivi crediti, non integri l'effettivo esercizio di alcuna delle attività commerciali indicate al comma 1, dell'articolo 55, né sia riconducibile ad una delle fattispecie di reddito d'impresa elencate al comma 2 del medesimo articolo.
In altri termini, il mero adempimento di obblighi giuridici imprescindibilmente connessi all'incarico ricoperto da K spa in qualità di assuntore del concordato fallimentare sino al 2004, slegato dal compimento di concreti atti imprenditoriali, peraltro relativo ad un periodo di tempo limitato, non appare sufficiente a configurare un esercizio, effettivo e continuato, di un'impresa commerciale, ai fini del combinato disposto dei commi 1, lett. d), e 2 dell'articolo 87 del TUIR.
Conseguentemente il mancato esercizio di un'effettiva attività d'impresa commerciale nel periodo 01/01/2002-04/11/2004 da parte della società partecipata (K s.p.a) preclude attualmente all'istante l'accesso al regime di participation exemption.