Risoluzione Agenzia Entrate n. 167 del 21.04.2008

Istanza di interpello - ART. 11, legge 27 luglio 2000, n. 212.- Applicabilità della Convenzione dello Stato di residenza dei soci sottoscrittori di un fondo trasparente
Risoluzione Agenzia Entrate n. 167 del 21.04.2008

Con l'interpello specificato in oggetto, concernente l'interpretazione dell'articolo 73, comma 1, del testo unico delle imposte sui redditi (TUIR), approvato con D.P.R. n. 917 del 22 dicembre 1986; dell'articolo 10 della Convenzione Italia-Lussemburgo per evitare le doppie imposizioni, ratificata con legge 14 agosto 1982, n. 747 e dell'articolo 10 della Convenzione Italia-Paesi Bassi per evitare le doppie imposizioni, ratificata con legge 26 luglio 1993, n. 305, è stato esposto il seguente

QUESITO
L'istante è un fondo pensione di diritto olandese, appartenente al gruppo ALFA e facente parte della categoria dei c.d. stichting pensioenfond, qualificati in Olanda come enti senza scopo di lucro. Il fondo istante ha stipulato un accordo con altri fondi pensione del gruppo e l'intermediario finanziario Beta per la costituzione di un fondo comune di investimento aperto di diritto lussemburghese (di seguito FCP), al fine di ottimizzare la gestione degli investimenti effettuati dai vari fondi pensione del gruppo ALFA.
In base alla legislazione lussemburghese, FCP non possiede personalità giuridica, non è soggetto a tassazione nel Granducato, in quanto soggetto trasparente ai fini impositivi.
Il fondo FCP è costituito da diversi portafogli separati, costituiti su base territoriale ed in relazione ai diversi profili di rischio degli investimenti effettuati.
Al fondo istante verrà assegnata una quota del sub-fondo che effettuerà investimenti anche in società italiane.
L'interpellante fa presente che gli utili e le perdite sugli investimenti effettuati saranno direttamente attribuibili ai fondi pensione, senza alcun intervento o deliberazione di FCP, il quale è obbligato a trasferire almeno una volta l'anno i redditi derivanti dal possesso delle quote ai titolari delle stesse. Il fondo FCP costruisce, pertanto, un mero veicolo interposto, limitandosi a svolgere attività di mandato a investire per conto dei fondi pensione sottoscrittori.
L'intermediario finanziario summenzionato svolgerà, invece, la mera funzione di consulente e custode dei titoli compravenduti dal fondo.
Sotto il profilo fiscale, nell'istanza si precisa che lo stichting pensioenfond istante non è soggetto ad imposizione diretta sul reddito in Olanda. Secondo la legislazione fiscale olandese gli stichting pensioenfond sono esenti da imposizione diretta, perché i flussi reddituali prodotti da quest'ultimi sono tassati in capo agli ex dipendenti olandesi (nel caso di specie i pensionati olandesi del gruppo ALFA) sulla pensione da questi percepita.
In relazione alla fattispecie rappresentata, il fondo istante chiede di conoscere quale debba essere considerato il beneficiario effettivo dei dividendi e di altri redditi (capital gain) derivanti dagli investimenti effettuati in società italiane (azioni e valori mobiliari - equity and common stock), per il tramite del fondo lussemburghese FCP e quale sia la Convenzione contro le doppie imposizioni applicabile al caso di specie.
In particolare l'istante chiede di chiarire:
- se il fondo FCP possa essere considerato "trasparente" ai fini fiscali;
- se possa essere considerato beneficiario effettivo delle componenti reddituali ricevute dalle società italiane per il tramite di FCP, con possibilità di applicazione diretta delle aliquote ridotte previste dalla Convenzione Italia-Paesi Bassi, in luogo di quelle previste dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600;
- in caso affermativo, quale documentazione debba essere fornita al fine di consentire al sostituto d'imposta italiano l'applicazione diretta della minore aliquota prevista dalla Convenzione bilaterale Italia-Paesi Bassi.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
A parere dell'istante, ai flussi reddituali provenienti dall'Italia dovrebbe essere applicato il trattamento previsto dalla convenzione bilaterale esistente tra l'Italia ed i Paesi Bassi, atteso che il fondo istante dovrebbe essere inquadrato come beneficiario effettivo, al pari di come verrebbe considerato se effettuasse direttamente (ossia senza il tramite di FCP) gli investimenti in Italia.
L'istante fa presente che l'assenza di soggettività passiva ai fini dell'imposta sui redditi di FCP in Lussemburgo, ai sensi della legge lussemburghese, implica l'inapplicabilità della Convenzione Italia-Lussemburgo, dato che FCP non può essere considerato soggetto "residente" ai fini convenzionali.
Inoltre, il fondo istante precisa che lo stesso è fiscalmente residente in Olanda, non è un soggetto trasparente e, pertanto, può beneficiare delle disposizioni della Convenzione Italia Paesi-Bassi, quale beneficiario effettivo dei redditi derivanti dagli investimenti in Italia.
Per effetto di apposite disposizioni statutarie, i redditi derivanti dal possesso delle quote di partecipazione in FCP, sono attribuite automaticamente, senza necessità di apposite delibere di distribuzione, almeno una volta l'anno.
Con riferimento alla documentazione da fornire al sostituto di imposta ai fini dell'applicazione diretta della citata Convenzione Italia-Paesi Bassi, il fondo interpellante ritiene cha sia sufficiente fornire il certificato attestante la residenza fiscale in Olanda dello stesso ed il suo diritto di beneficiare della Convenzione bilaterale esistente con l'Italia e la documentazione attestante gli utili di gestione spettanti al medesimo.

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE
L'assenza di soggettività passiva del fondo FCP, in Lussemburgo, ai fini delle imposte sui redditi prevista dalla legislazione fiscale di tale Stato, impedisce di considerare tale ente come "persona residente" in tale Paese ai fini convenzionali, in quanto entità fiscalmente trasparente, non assoggettata ad un'obbligazione fiscale illimitata in Lussemburgo. Di conseguenza, non potrà essere applicata la Convenzione Italia-Lussemburgo a beneficio diretto del fondo FCP.
Occorre ora stabilire se, nella fattispecie prospettata, possa trovare applicazione la Convenzione contro le doppie imposizioni stipulata tra l'Italia e i Paesi Bassi, Stato nel quale risiede fiscalmente il Fondo istante che partecipa a FCP.
Come chiarito nella risoluzione n. 17 del 27 gennaio 2006, sarebbe possibile applicare ai sottoscrittori di un fondo il regime previsto dal Commentario OCSE per i soci delle società di persone trasparenti, qualora lo stesso si proponesse come mero "veicolo", attraverso cui i flussi di reddito conseguiti si limitano a "transitare" in favore dei sottoscrittori, in capo ai quali siano effettivamente sottoposti a tassazione in ciascun periodo d'imposta. E' stato, inoltre, chiarito che, al fine di rispettare il principio sotteso alla nozione di trasparenza fiscale vigente nel nostro ordinamento e recepito nello stesso Commentario, è necessario che lo statuto del fondo preveda l'obbligo di distribuire annualmente gli utili di gestione ai sottoscrittori e che lo Stato in cui essi risiedono li sottoponga a tassazione.
In ordine alla prima condizione, come sostenuto dall'istante e confermato dal regolamento e dal prospetto illustrativo del fondo, la stessa appare nel caso in esame soddisfatta, atteso che i redditi derivanti dal possesso delle quote di partecipazione in FCP, sono attribuite automaticamente ai sottoscrittori almeno una volta l'anno, per effetto di apposite disposizioni statutarie, senza necessità di atti dispositivi di distribuzione.
La seconda condizione summenzionata richiede che lo Stato di residenza del sottoscrittore sottoponga a tassazione gli utili di gestione allo stesso imputati.
Al riguardo, occorre precisare che tale condizione deve essere interpretata in modo coerente con il concetto di residenza ai fini convenzionali, atteso che, al fine di applicare la Convenzione stipulata tra lo Stato della fonte e lo Stato di residenza del sottoscrittore del fondo trasparente, è necessario che lo stesso sia qualificabile come "persona residente", ossia di ente soggetto ad imposizione.
Con riguardo alla qualità di "persona", in linea con l'interpretazione consolidata in sede OCSE, nella circolare del 23 dicembre 1996, n. 306, cap. VIII, è stato chiarito che i fondi pensione, per i quali le Convenzioni fiscali in vigore con il nostro Paese non contengono apposite clausole, sono considerati, sempre ai fini convenzionali, come "persone" se, in conformità delle legislazioni interne degli Stati contraenti, sono assimilati a persone giuridiche ai fini dell'imposizione.
Per quanto concerne il requisito della residenza, il Commentario all'art. 4 del Modello di Convenzione OCSE, al paragrafo 8.2, chiarisce che, in linea di principio, una persona deve definirsi residente nello Stato contraente se ivi è assoggettata ad imposta, nel senso di "assoggettata ad un'obbligazione fiscale illimitata, anche se lo Stato contraente non applica di fatto l'imposta", come avviene, a titolo esemplificativo, nel caso di fondi pensione, enti di beneficenza ed altri enti che possono essere esenti da imposte, in virtù della particolare natura dell'attività svolta, qualora gli stessi rispondono a tutti i requisiti previsti dalla legislazione fiscale ai fini dell'esenzione.
In modo coerente, il concetto di "beneficiario effettivo" designa il soggetto residente nell'altro Stato contraente, al quale il reddito è fiscalmente imputabile, ossia il soggetto al quale il reddito è attribuito ai fini della potenziale assoggettabilità all'imposizione.
Da quanto sopra consegue che, ai fini della seconda summenzionata condizione, un fondo esente, sottoscrittore di un fondo fiscalmente trasparente ai sensi della legislazione di uno Stato terzo, potrà essere considerato "beneficiario effettivo" dei redditi di fonte italiana attribuitogli per il tramite di quest'ultimo, se in base alla legislazione fiscale del proprio Stato di residenza, benché esente da imposta, è considerato soggetto passivo ai fini delle imposte sui redditi.
Nel caso di specie, il fondo istante fa presente che lo stesso, essendo un ente senza fine di lucro, non è soggetto ad imposizione diretta sul reddito delle società in Olanda ai sensi e alle condizioni espressamente previste dall'art. 5, paragrafo 1, del "Dutch Corporate Income Act 1969".
Inoltre, come si evince dal certificato emesso dall'Amministrazione finanziaria olandese, il fondo istante è residente nei Paesi Bassi, ai sensi dell'art. 4 della Convezione Italia-Paesi Bassi.
Per le argomentazioni suesposte, si ritiene condivisibile la soluzione prospettata dall'istante e, pertanto, applicabili ai flussi di reddito, derivanti dalle quote di partecipazione in FCP, le aliquote ridotte previste dalla Convenzione Italia-Paesi Bassi, in luogo di quelle previste dal D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.
Per quanto riguarda la documentazione da esibire per usufruire del predetto trattamento convenzionale, si rimanda all'articolo 27-ter, comma 4, del D.P.R. n. 600 del 1973, che, con riferimento al trattamento degli utili derivanti dalle azioni e dagli strumenti finanziari similari alle azioni immessi nel sistema di deposito accentrato gestito dalla Monte Titoli S.P.A., subordina l'applicazione dell'imposta sostitutiva con le aliquote convenzionali alla presentazione della seguente documentazione:
1. una dichiarazione del soggetto non residente effettivo beneficiario degli utili, dalla quale risultino i dati identificativi del soggetto medesimo, la sussistenza di tutte le condizioni alle quali è subordinata l'applicazione del regime convenzionale e gli eventuali elementi necessari a determinare la misura dell'aliquota applicabile ai sensi della convenzione;
2. un'attestazione dell'autorità fiscale competente dello Stato ove l'effettivo beneficiario degli utili ha la residenza, dalla quale risulti la residenza nello Stato medesimo ai sensi della convenzione. L'attestazione produce effetti fino al 31 marzo dell'anno successivo a quello di presentazione.
Si ritiene che detta documentazione possa essere considerata idonea ad ottenere il trattamento convenzionale anche nelle ipotesi in cui non sia applicabile il citato articolo 27- ter. In tal caso, tuttavia, è opportuno ricordare che - come più volte precisato dall'Amministrazione finanziaria (v. risoluzioni 17 luglio 2006, n. 86; 24 settembre 2003, n. 183; 24 maggio 2000, n. 68; 10 giugno 1999, n. 95) - i sostituti d'imposta hanno la facoltà, e non l'obbligo, di applicare direttamente l'esenzione o le minori aliquote convenzionali, previa presentazione della documentazione idonea a dimostrare l'effettivo possesso di tutti i requisiti previsti dalla Convenzione per fruire dell'agevolazione.
In ultimo, con riferimento alle plusvalenze derivanti dalla cessione delle partecipazioni oggetto del quesito, si ricorda che sono applicabili le disposizioni degli articoli 5, 6 e 7 del D. Lgs. n. 461 del 1997. Restano fermi i casi di non imponibilità previsti dagli articoli 23, comma 1, lett. f) del TUIR e 5, comma 5, del D. Lgs. 21 novembre 1997, n. 461.
Le Direzioni Regionali vigileranno affinché i principi enunciati nella presente risoluzione vengano applicati con uniformità