Risoluzione Agenzia Entrate n. 326 del 30.07.2008

Interpello - Art. 11, legge 27/7/2000, n. 212 Istante: ALFA Testo unico delle imposte sui redditi (TUIR), artt. 89, 167 e 168. Rapporti tra artt. 167-168 e art. 89. Tassazione dei dividendi distribuiti da una società residente in un paese a fiscalità ordinaria tramite una holding company residente in un paese black list. Qualificazione fiscale di una joint-venture company
Risoluzione Agenzia Entrate n. 326 del 30.07.2008

Con l'istanza di interpello di cui all'oggetto, concernente l'esatta interpretazione dell'art. 167 del Testo unico delle imposte sui redditi (TUIR), approvato con DPR 22 dicembre 1986, n. 917, è stato esposto il seguente

QUESITO
La ALFA (l'Istante) è una società per azioni residente in Italia e quotata presso la Borsa Italiana.
L'Istante detiene, indirettamente, una partecipazione in una holding di diritto svizzero, denominata BETA, tramite la seguente catena di controllo:
1. GAMMA, interamente controllata;
2. DELTA, società di diritto spagnolo, partecipata al 100 per cento;
3. IOTA, società di diritto spagnolo, costituita nell'ambito di un accordo paritetico di joint-venture (fifty-fifty joint venture societaria), e che controlla il 100% di BETA.
Quanto all'assetto proprietario di IOTA, l'istante fa presente che nel corso del 2005, DELTA e LAMBDA., società di diritto spagnolo quotata alla Borsa di Madrid, costituirono una società veicolo per l'acquisizione di IOTA e la successiva incorporazione di questa ultima società.
Per effetto del citato accordo di joint-venture e della incorporazione ora accennata, IOTA risulta posseduta da DELTA per il 49,85 per cento da LAMDA., per un ulteriore 49,85 per cento e infine da soci di minoranza per il rimanente 0,3 per cento.
Pertanto il 99,70% di IOTA è ripartito pariteticamente tra DELTA e LAMBDA. che, in base ai patti parasociali stipulati, esercitano congiuntamente il controllo su IOTA.
Di conseguenza, la partecipazione indiretta dell'Istante in BETA, alla data del 31 dicembre 2006, era pari al 49,85% del capitale sociale, tenendo conto degli effetti demoltiplicativi delle partecipazioni detenute nelle società intermedie del Gruppo; ed eguale partecipazione in BETA è detenuta da LAMBDA.
BETA è una società sub-holding di diritto svizzero la cui attività consiste nella detenzione di partecipazioni al capitale di altre società e nella concessione di finanziamenti infragruppo.
Gli utili di BETA sono integralmente prodotti da due partecipazioni societarie dalla medesima totalitariamente controllate: TAU, residente e operativa nelle Antille Olandesi e THETA. residente e operativa in Giordania. Entrambe dette società partecipate operano nel settore delle vendite al dettaglio negli aeroporti principali dei Paesi in cui hanno sede.
La società svizzera non dispone di altre fonti di reddito proprie, diverse dai dividendi provenienti dalle partecipate suddette ed è quindi perfettamente in grado di suddividere e dettagliare il proprio risultato economico in relazione alla provenienza dei dividendi suddetti.
La TAU, ubicata nelle Antille Olandesi, non ha mai distribuito dividendi.
La THETA, in Giordania, dove è ubicata, non usufruisce di un regime fiscale agevolato sostanzialmente analogo a quelli usufruibili da soggetti e attività insediati negli Stati di cui al comma 1 dell' art. 3 D.M. 21 novembre 2001.
Ciò posto, l'istante chiede, in via principale, se il controllo congiunto di BETA, residente in Svizzera, Paese a fiscalità privilegiata, ai sensi dell'art. 3, n. 14, D.M. 21 novembre 2001, perfezioni il presupposto soggettivo per l'applicazione dell'art. 167 TUIR; e in via subordinata, se limitatamente ai dividendi percepiti da BETA e distribuiti da THETA sia applicabile l'art. 89, commi 2 e 3, del TUIR, che prevede che i dividendi provenienti da Paesi differenti da quelli a fiscalità privilegiata concorrono a formare il reddito delle società ed enti nella misura del 5%.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
L'istante ritiene applicabile l'articolo 167 TUIR, in quanto è verificato il controllo, ancorché congiunto, di una partecipata residente in un Paese a fiscalità privilegiata.
La ratio della citata disposizione consiste nella possibilità del controllante di accedere a tutte le informazioni necessarie alla determinazione del reddito ad esso imputabile secondo un principio di trasparenza impositiva.
La disponibilità delle informazioni è l'unico elemento utile a differenziare l'art. 167 dall'art. 168 del TUIR.
Il controllo ex art. 167 TUIR è quello di tipo "amministrativo-contabile", in grado di assicurare la piena disponibilità dei dati necessari per effettuare l'imputazione del reddito secondo i "criteri CFC"; a differenza della fattispecie di cui all'art. 168 TUIR che presuppone, invece, la mancanza di tale disponibilità.
Detta disponibilità sarebbe assicurata al controllante dall'accordo di joint-venture di riferimento. Infatti, i patti parasociali stipulati fra DELTA e LAMBDA, prevedono una composizione paritetica degli organi di governo della società; stabiliscono l'obbligo della IOTA di fornire a ciascun membro del proprio consiglio di amministrazione (e quindi, indirettamente, a ciascun socio di maggioranza che lo designa), periodiche informazioni finanziarie, economiche, contabili e gestionali (tra cui copia del bilancio d'esercizio certificato dai revisori contabili), nonché copia dei libri e delle scritture contabili, e ogni altra informazione ritenuta necessaria all'adempimento degli obblighi di legge posti in capo agli azionisti.
Inoltre, l'accordo di joint-venture dispone che le due società debbano mantenere costantemente paritetica la rispettiva partecipazione al capitale di IOTA; così che il controllo congiunto della medesima è in ogni momento verificato.
Infine, è previsto che le due capogruppo quotate consolidino integralmente, col metodo proporzionale, le controllate; processo questo che richiede l'accesso ad informazioni e dati di natura contabile della IOTA con il massimo grado di dettaglio.
In considerazione di ciò, l'istante ritiene soddisfatti i presupposti per l'applicazione della disciplina stabilita dall'articolo 167, comma 1, TUIR, potendo la propria controllata GAMMA, determinare il reddito di BETA ad essa imputabile in base alle previsioni del comma 6 del medesimo articolo. Non sarebbe invece applicabile l'art. 168 del TUIR che prende in considerazione fattispecie partecipative di collegamento, come tali differenti e minimamente assimilabili a quella di controllo.
Ne consegue che il richiamato art. 89 deve ritenersi applicabile anche ai dividendi, provenienti da Paesi diversi da quelli a fiscalità privilegiata, distribuiti a società black list i cui redditi sono imputati ai soggetti residenti in proporzione alla partecipazione detenuta, indipendentemente dal fatto che dette società black list siano controllate o collegate.
La suddetta interpretazione è certamente corretta laddove la partecipata estera residente o operante in un Paese compreso in black list fosse soggetta al vincolo di controllo e, quindi, trovasse applicazione il disposto dell'art. 167 TUIR, giusta l'espresso richiamo del comma 6 di tale articolo (v. Risoluzione del 27 luglio 2007 n. 191/E).
Tuttavia, ritiene l'istante che la medesima interpretazione sia applicabile alle situazioni di collegamento societario previste dall'art. 168 TUIR, limitatamente ai dividendi percepiti da BETA e distribuiti da THETA Infatti, la particolare modalità di tassazione del reddito della partecipata estera, previsto dall'art. 168, 2 comma, TUIR non impedisce che ove, come nel caso di specie, il residente sia in grado di documentare i componenti di reddito della società estera, si possano applicare le regole ordinarie di determinazione del reddito d'impresa.

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE
La soluzione interpretativa prospettata dal contribuente non può essere accolta per i seguenti motivi.
La questione rappresentata consiste in sostanza nello stabilire se il controllo su una società black list esercitato da una joint-venture paritetica (JVP) posta in essere tra soli due soggetti, di cui uno residente in Italia, ricada nell'ambito di applicazione dell'articolo 167 del TUIR o in quello dell'articolo 168 TUIR.
Più precisamente, si tratta di valutare se una situazione di controllo congiunto, quale è quello che emerge dall'accordo paritetico di joint-venture in concreto esaminato, configuri la nozione di controllo prevista dall'art. 167 TUIR o piuttosto rappresenti un vincolo di collegamento di cui all'art. 168 TUIR. Ciò ovviamente nel presupposto che la società svizzera controllata dalla joint-venture rientri nella black list di cui al D.M. 21 novembre 2001.
Ai fini della determinazione del controllo rilevante ai sensi dell'art. 167 TUIR, tale disposizione attribuisce rilevanza fiscale alla nozione di controllo prevista dall'art. 2359, commi 1 e 2, del cod. civ. (v. l'art. 1, comma 3, del D.M. 429/2001).
L'art. 2359, commi 1 e 2, cod. civ. prescrive, infatti, che "sono considerate società controllate:
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria- c.d. controllo di diritto -;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante nell'assemblea ordinaria - c.d. controllo di fatto -;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa - c.d. controllo contrattuale -;.
Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta. Non si computano i voti spettanti per conto di terzi."
Sul concetto di controllo, di recente si è soffermata la Risoluzione n. 376/E del 17 dicembre 2007, nella quale questa Agenzia ha sostenuto che "la nozione di controllo individuata dall'art. 2359 c.c. presuppone necessariamente l'esistenza di una situazione in cui un unico soggetto ha la capacità di influire in modo determinante sulle scelte operate da un altro soggetto. Ciò premesso è utile, comunque, precisare che la nozione di controllo di cui all'art. 2359 c.c., non esclude in termini assoluti la possibilità che anche in presenza di una partecipazione paritetica alla società (50 per cento ciascuno) sia individuabile una situazione di controllo da parte di uno dei due soci. Infatti, l'ampiezza del concetto di controllo prevista dall'art. 2359 del c.c. richiede necessariamente un'analisi approfondita del complesso dei rapporti intercorrenti tra i soggetti coinvolti al fine di verificare se uno di essi eserciti sull'altro un'influenza dominante in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa".
Va da sé, quindi, che, ad eccezione delle ipotesi in cui, in capo al alcuno dei partecipanti, ricorrano i presupposti per ravvisare l'esercizio di un controllo di fatto o contrattuale, le joint-venture non rientrano nell'ambito di applicazione dell'articolo 2359 del c.c.
Queste, infatti, normalmente sono regolate da accordi contrattuali che prevedono una partecipazione paritetica dei soci alle decisioni più importanti della società, nonché la ripartizione paritetica della composizione degli organi di governo della stessa. In simili ipotesi, quindi, secondo le argomentazioni svolte nella citata Risoluzione, non è in genere ravvisabile, in capo ad alcuno dei due soci, una situazione di controllo di fatto o contrattuale. Del resto, la struttura societaria caratterizzata da un eguale peso attribuito ai partecipanti (joint venture paritetica) è diretta proprio a evitare che uno dei due soggetti possa condizionare autonomamente le scelte della società partecipata.
Pertanto, con riferimento alla fattispecie oggetto del presente interpello, si ritiene che il controllo esercitato sulla CFC elvetica per il tramite della joint-venture paritetica, al ricorrere delle condizioni previste dalla norma, sia da ricondurre all'ambito applicativo dell'art. 168 TUIR, secondo cui la disciplina CFC dell'art. 167 TUIR è applicabile anche nei casi dove il singolo soggetto residente possiede una quota di partecipazione agli utili non inferiore al 20 per cento o al 10 per cento se la società partecipata è quotata in borsa.
Dal tenore dell'art. 168 del TUIR, infatti, emerge con evidenza che il legislatore non ha meccanicamente recepito la nozione di collegamento contenuta nell'art. 2359, comma 3, del codice civile - che considera collegate "le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole" - ma ha attribuito rilievo soltanto a una particolare ipotesi di collegamento societario, consistente appunto nel possesso di partecipazione agli utili in misura non inferiore alle predette percentuali (cfr. Ris. n. 235 del 2007).
Atteso che nel caso di specie il contribuente dispone di una partecipazione agli utili del 49,85 per cento e che, secondo quanto dichiarato dallo stesso, l'accordo di joint-venture non attribuisce a nessuno dei soci una posizione dominante, si ritiene che la fattispecie rappresentata integri l'ipotesi del collegamento societario, di cui all'art. 168 TUIR. Ciò ovviamente nel presupposto che nessuno dei partecipanti alla joint-venture in esame sia in condizione di esercitare sulla società svizzera un controllo di fatto, come peraltro sembra desumersi dalle affermazioni del contribuente.
Pertanto, i redditi della società BETA saranno determinati e tassati per trasparenza in capo alla società istante, secondo le modalità dell'articolo 168 TUIR.
Con riguardo al secondo quesito, posto in via subordinata, in occasione della trasmissione della documentazione integrativa, l'istante chiede di conoscere se, indipendentemente dal fatto che la società black list, BETA, sia controllata o collegata, i dividendi percepiti dalla stessa e distribuiti dalla THETA, residente in un Paese a fiscalità non privilegiata, una volta distribuiti, possono concorrere a formare il reddito della società istante nella misura parziale del 5 per cento, come previsto dall'art. 89, commi 2 e 3, TUIR.
In via preliminare, si osserva che la disposizione prevista dall'art. 89, commi 2 e 3, TUIR non pone alcuna distinzione a seconda della soglia di partecipazione detenuta dal soggetto residente, per cui ai fini dell'applicazione della norma di cui trattasi appare del tutto ininfluente la percentuale di partecipazione, potendo essa essere sia di controllo che di collegamento.
Ciò posto, si osserva che ai sensi dell'articolo 168, comma 2, del TUIR, in caso di mancata disapplicazione della disciplina in commento, "i redditi del soggetto residente oggetto di imputazione sono determinati per un importo corrispondente al maggiore fra:
- l'utile prima delle imposte risultante dal bilancio redatto dalla partecipata estera anche in assenza di un obbligo di legge;
- un reddito induttivamente determinato sulla base dei coefficienti di rendimento riferiti alle categorie di beni che compongono l'attivo patrimoniale di cui al successivo comma 3".
Come si può notare, per la determinazione del reddito della CFC, da tassare per trasparenza in capo al soggetto residente, l'articolo 168 del TUIR, diversamente dall'articolo 167 del TUIR, non rimanda alle disposizioni del titolo I, capo VI (Redditi di impresa) del medesimo TUIR.
Ne consegue che il reddito della società collegata non è determinato in via analitica, ma in via "forfetaria" poiché si fa riferimento al maggiore tra l'utile di bilancio, ante imposte, e il reddito "induttivo" determinato sulla base dei coefficienti indicati nel comma 3 del medesimo articolo.
Stante il mancato richiamo alle disposizioni del titolo I, capo VI, del TUIR, la società residente, nel determinare il reddito della collegata CFC, non potrà applicare la parziale esclusione da imposizione dei dividendi prevista dall'articolo 89, comma 3, del TUIR, in relazione ai dividendi percepiti dalla medesima CFC e distribuiti dalla società partecipata, con sede in Giordania.
Operando diversamente, peraltro, la società residente dichiarerebbe un reddito inferiore a quello previsto dall'articolo 168, comma 2, del TUIR, contravvenendo così al dettato normativo che dispone la tassazione in capo a detta società, di un reddito pari (quindi non inferiore) al maggiore tra l'utile di bilancio, ante imposte, e il reddito "induttivo" determinato sulla base dei coefficienti indicati nel comma 3 del medesimo articolo.
Con riferimento al trattamento fiscale in capo alla società residente dei dividendi successivamente distribuiti dalla collegata CFC, si fa presente che, come chiarito nella circolare n. 34 del 2006, il coordinamento tra la disciplina cfc e quella prevista dall'art. 89, comma 3, TUIR è assicurato dall'art. 167, comma 7, TUIR - applicabile anche all'articolo 168 del TUIR per espresso richiamo del comma 1 - in base al quale "gli utili distribuiti, in qualsiasi forma, dai soggetti non residenti di cui al comma 1 non concorrono alla formazione del reddito dei soggetti residenti fino all'ammontare del reddito assoggettato a tassazione, ai sensi del medesimo comma 1, anche negli esercizi precedenti."
Và da sé, pertanto, che in caso di mancata disapplicazione della disciplina CFC (in ipotesi, l'interpello non è stato presentato oppure è stato rigettato) per la quota non tassata precedentemente per trasparenza, l'utile distribuito da una società che rientra nel campo di applicazione degli artt. 167 e 168 TUIR dovrà concorrere al reddito del soggetto residente secondo la disciplina dell'art. 89, comma 3, TUIR ovvero per l'intero ammontare.
Infatti "...la tassazione per trasparenza del reddito della CFC imputato al soggetto residente, diversamente da quanto previsto per le ordinarie ipotesi di tassazione per trasparenza previste dal sistema (società di persone e società di capitali, ai sensi degli articolo 5, 115 e 116 del TUIR) non esaurisce di regola il prelievo sul medesimo reddito....L'utile distribuito dalla CFC, quindi, per la quota non tassata precedentemente per trasparenza, dovrà concorrere al reddito della controllante residente secondo la disciplina dell'articolo 89, comma 3, del TUIR, ovvero per l'intero ammontare" (cfr. risoluzione n. 191/E del 27 luglio 2007).
Da ultimo, si ricorda che concorrono per intero alla formazione del reddito imponibile del soggetto residente i dividendi provenienti da una società che beneficia della disapplicazione della normativa cfc ai sensi del comma 5, lett. a) dell'art. 167 TUIR. "Ove il soggetto residente dimostri, invece, in sede di interpello disapplicativo proposto ai sensi dell'articolo 89, comma 3, del TUIR (oppure a seconda del caso, ai sensi dell'articolo 167, comma 5, lettera b) del TUIR), che dalla partecipazione non consegue l'effetto di localizzare i redditi in Stati o territori in cui sono sottoposti a regimi fiscali privilegiati, i relativi dividendi potranno beneficiare dell'esclusione al 95 per cento" (risoluzione n. 191/E del 27 luglio 2007).
In conclusione, ritenendosi corretta la soluzione di assoggettare i redditi della società BETA, imputati per trasparenza all'istante, alla disciplina dell'articolo 168 TUIR, si deve correlativamente ritenere esclusa, in linea di principio, la possibilità di riconoscere ai dividendi percepiti dalla collegata black list e distribuiti da una partecipata white list, la parziale esclusione da imposizione prevista dall'art. 89, comma 3, del TUIR, salva ogni valutazione di merito, da esprimersi in sede di esame di apposito interpello disapplicativo ex artt. 89, comma 3, e 168 TUIR, in relazione sia alla effettiva natura delle relazioni tra le società del gruppo interessate dalla questione rappresentata sia agli effetti di localizzazione del reddito.
Le Direzioni Regionali vigileranno affinché i principi enunciati nella presente risoluzione vengano applicati con uniformità.