Risoluzione Agenzia Entrate n. 168 del 30.06.2009

Istanza per la disapplicazione delle norme antielusive, ai sensi dell'art. 37- bis, comma 8, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Scissione societaria - Art. 173, comma 10
Risoluzione Agenzia Entrate n. 168 del 30.06.2009

FATTISPECIE RAPPRESENTATA
Il legale rappresentante della società istante fa presente che, in data ...febbraio 2008, è stato stipulato l'atto di scissione parziale proporzionale della società ALFA S.P.A., mediante costituzione della ALFA PATRIMONIO S.P.A., successivamente trascritto presso il registro delle imprese il ... marzo 2008, data dalla quale decorrono gli effetti giuridici e fiscali dell'operazione.
La descritta operazione di scissione è stata realizzata in ottemperanza sia alla normativa comunitaria sia alle prescrizioni normative nazionali di settore.
Ciò premesso, l'istante fa presente che, alla data di effettuazione dell'operazione di scissione, la società ALFA S.P.A. presenta perdite fiscali per un ammontare superiore al relativo patrimonio netto e, pertanto, chiede la disapplicazione della disposizione contenuta nell'articolo 173, comma 10, del TUIR, ai fini del riporto delle perdite da parte sia della scissa ALFA S.P.A. sia della beneficiaria ALFA PATRIMONIO S.P.A.
In particolare, le perdite fiscali superano € ..., mentre il patrimonio netto, pari a € ... alla data di efficacia della scissione, decurtato dei versamenti e conferimenti effettuati nei ventiquattro mesi antecedenti, risulta negativo.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA PROSPETTATA DAL CONTRIBUENTE
L'istante ritiene che la prospettata operazione di scissione parziale non integra alcun intento elusivo e, con la presente istanza, chiede:
- in via preliminare, di considerare la società scissa ALFA S.P.A. esclusa dall'applicazione della disposizione di cui all'articolo 173, comma 10 del TUIR;
- qualora si ritenga la norma applicabile anche alla società scissa, di disapplicare la stessa ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 8, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, in quanto nel caso in esame l'operazione non ha né poteva avere alcun effetto elusivo.
Per quanto attiene alla non applicabilità della disposizione in esame con riferimento alla società ALFA S.P.A., l'istante fa presente che la disposizione antielusiva contenuta nel comma 10 dell'articolo 173 del Tuir non trova applicazione con riferimento alle perdite pregresse che permangano nella disponibilità della società scissa, e ciò per due ordini di motivi:

a) in primo luogo, in base al tenore letterale della norma che rinvia alle disposizioni contenute nel comma 7 dell'articolo 172 in materia di fusioni, "riferendosi alla società scissa le disposizioni riguardanti le società fuse o incorporate e alle beneficiarie quelle riguardanti la società risultante dalla fusione o incorporante".
La limitazione all'utilizzo delle perdite recata dall'articolo 172 riguarda soltanto il "reddito della società risultante dalla fusione o incorporante" e, pertanto, nell'ipotesi di scissione tale limitazione può applicarsi solo al reddito della società beneficiaria (che è equiparata alla società risultante dalla fusione o all'incorporante) e non a quello della società scissa (che, invece, è equiparata alle società fuse o incorporate).
In base al tenore letterale della norma, quindi, la società scissa mantiene pienamente il diritto al riporto delle perdite dalla stessa maturate e non trasferite alla beneficiaria, non essendo ad essa applicabile la disposizione antielusiva.

b) d'altra parte - precisa l'istante - il testo della norma appare in linea anche con la sua ratio, poiché per la scissa non si pone proprio un rischio di elusione legato alla "compensazione intersoggettiva" delle perdite, dal momento che si tratta di perdite che permangono nella titolarità della stessa società che le ha generate e che non possono essere compensate con risultati positivi di periodo realizzati da altri soggetti.
Anche i modelli di dichiarazione dei redditi - aggiunge l'istante - e le relative istruzioni confermano quanto sopra, dal momento che il quadro relativo alle operazioni di scissione deve essere compilato soltanto dalla società beneficiaria e le perdite da indicare, soggette ai limiti di cui all'articolo 173, comma 10, sono quelle proprie della stessa beneficiaria (se non di nuova costituzione) e quelle della scissa trasferite alla beneficiaria in conseguenza della scissione.
In considerazione di quanto sopra - a parere dell'istante - il comma 10 dell'articolo 172 del TUIR non si applica alle perdite che rimangono nella disponibilità della ALFA S.P.A.
Pur tuttavia, qualora si ritenga la disposizione di cui all'articolo 173, comma 10 comunque applicabile anche alle perdite che rimangono in capo alla società scissa, l'istante ritiene sussistere - nel caso de quo - tutti i presupposti al fine della disapplicazione della norma in esame, ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 8, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600.
Nel caso di specie, infatti - precisa l'istante - la pressoché automatica (e acritica) applicazione della disposizione che limita l'utilizzo delle perdite fiscali pregresse nelle operazioni di scissione porta a risultati contrari alla ratio della norma stessa (i.e., evitare il "commercio delle bare fiscali", evitando in tal modo che, per il tramite di un'operazione di scissione, si possa verificare una "compensazione intersoggettiva" di perdite realizzate da società che presentano attività operative di scarsa o nulla rilevanza con risultati positivi di un altro soggetto) e ad un'ingiusta penalizzazione per la società istante, in quanto:
a) l'operazione di scissione è stata realizzata per ottemperare ad uno specifico obbligo di legge;
b) l'attività economica da cui hanno avuto origine le perdite fiscali era concretamente esercitata all'atto della realizzazione dell'operazione di scissione posto che le condizioni di operatività richieste dalla disposizione in esame - desumibili dai ricavi conseguiti e dalle spese per prestazioni di lavoro dipendente subordinato - risultano ampiamente soddisfatte;
c) l'operazione realizzata - sia con riferimento alla scissa che alla beneficiaria (in quanto società di nuova costituzione) - non comporta alcun trasferimento di perdite verso soggetti terzi, né alcuna possibile "compensazione intersoggettiva" delle stesse.
E', dunque, evidente - precisa l'istante - "come non sussistano, nel caso in esame, i timori che (soli) potrebbero giustificare l'applicazione della specifica disciplina antielusiva, e cioè la possibilità di compensare le perdite della ALFA con i redditi correnti di società già esistenti (magari svolgenti anche attività imprenditoriali diverse da quella posta in essere, fino all'operazione, dalla scissa).". In particolare, infatti, per quanto attiene alla società istante si tratta di perdite che permangono presso la stessa società che le ha generate. In altre parole, l'operazione di scissione non ha prodotto rispetto alle stesse alcuna modifica né soggettiva né oggettiva, in quanto non si è affatto sciolto il collegamento tra riporto delle perdite e soggetto giuridico che le ha prodotte. Ne deriva che - per le perdite rimaste alla scissa - non sussiste un possibile rischio di elusione, poiché in capo alla ALFA S.P.A. non si realizza alcuna concentrazione soggettiva e, pertanto, nessun reddito altrui potrà essere compensato con le perdite fiscali di quest'ultima.
Anche con riferimento alla posizione della società beneficiaria non sussiste - a parere dell'istante - alcun rischio di elusione, essendo la stessa una società di nuova costituzione. La ALFA PATRIMONIO S.P.A., infatti, non è la risultante dell'unione di più organizzazioni, ma, piuttosto, parte di una preesistente organizzazione - la ALFA S.P.A., appunto - che ha scelto di separarsi in più centri di imputazione.
Pertanto, non realizzandosi alcuna aggregazione con altri soggetti, non vi è alcun rischio anche per la beneficiaria di compensare le perdite con redditi prodotti da entità terze. Infine, precisa l'istante che - sebbene non vi sia "dubbio che la valutazione di tale profilo - e cioè dell'impossibilità di conseguire finalità elusive in capo alla scissa e alla società beneficiaria di nuova costituzione - dovrebbe logicamente precedere (e financo assorbire, fino a renderla del tutto indifferente ai fini della presente indagine) quella volta a ricercare l'apprezzabilità dell'operazione sotto un profilo economico-imprenditoriale" - l'operazione di scissione è ampiamente motivata dalle già riportate ragioni economiche che dimostrano come la stessa sia priva di profili di elusività fiscale atteso che la finalità della scissione di ALFA S.P.A. è rappresentata dall'esigenza di separare il ramo d'azienda relativo ai beni patrimoniali della azienda, per rispondere ad un precipuo obbligo di legge.

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE
La disciplina delle perdite nell'operazione di scissione - contenuta nell'art. 173, comma 10, del TUIR - risulta regolata mediante un rinvio, seppur con qualche adeguamento, alla disciplina normativa prevista per le fusioni.
Ai sensi del primo periodo del comma 10 dell'art. 173, infatti, alle perdite fiscali delle società che partecipano alla scissione si applicano le disposizioni del comma 7 dell'art. 172, riferendosi alla società scissa le disposizioni riguardanti le società fuse o incorporate e alle beneficiarie quelle riguardanti la società risultante dalla fusione o incorporante.
In materia di fusioni, il primo periodo del comma 7 dell'art. 172 prevede che le perdite delle società che partecipano all'operazione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede quello del patrimonio netto della società che riporta le perdite, quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale redatta ai sensi dell'art. 2501-quater del codice civile. Il patrimonio netto cui fare riferimento deve essere ridotto dell'importo di eventuali ricapitalizzazioni (conferimenti e versamenti) posti in essere nei ventiquattro mesi precedenti, neutralizzando così i tentativi volti a consentire un pieno, quanto artificioso, recupero delle perdite fiscali. Inoltre, il diritto al riporto delle perdite è condizionato, in ogni caso, alla permanenza di condizioni di vitalità economica della società in perdita - desunte dai ricavi conseguiti e dalle spese per prestazioni di lavoro subordinato sostenute - al fine di verificare che la società portatrice di perdite fiscali pregresse non si sia depotenziata precedentemente all'operazione di fusione. La ratio di tale disposizione è quella di contrastare il c.d. "commercio delle bare fiscali", ossia la realizzazione di fusioni con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell'altra, introducendo un divieto assoluto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla norma.
Ne consegue che è possibile disapplicare la norma in commento solo qualora venga dimostrato che le società interessate non siano "bare fiscali" e che l'operazione di fusione non rappresenta l'epilogo di una manovra elusiva consistente nella fusione di una società priva di vitalità economica, allo scopo di decurtare il reddito imponibile di una delle altre società partecipanti con le perdite fiscali accumulate dall'altra società negli esercizi precedenti la fusione, la cui attività economica sia ormai inesistente.
Le riferite considerazioni su cui trova fondamento la disciplina delle perdite nelle operazioni di fusione, pur rilevando in linea di massima anche per le scissioni, devono in ogni caso essere adattate alle caratteristiche di quest'ultima operazione.
Le due operazioni di riorganizzazione aziendale, infatti, presentano differenze significative, atteso che con la fusione si verifica sempre un'aggregazione di soggetti, mentre la scissione comporta in ogni caso la "suddivisione" del soggetto scisso e - solo eventualmente - anche una unificazione di soggetti diversi in caso di beneficiaria già preesistente.
Ciò premesso, nel caso de quo non si configura - in capo alla ALFA S.P.A. - un rischio di elusione legato alla "compensazione intersoggettiva" delle perdite, dal momento che la stessa, successivamente alla scissione, manterrà la titolarità di perdite da lei stessa generate, che non possono essere compensate con risultati positivi realizzati da altri soggetti.
Lo stesso tenore letterale della disposizione contenuta dall'art. 173, comma 10 del TUIR, rinviando alle disposizioni contenute nel comma 7 dell'articolo 172 in materia di fusioni, assimila la posizione della società scissa a quella delle società fuse o incorporate.
Ne deriva che le perdite che restano nella disponibilità della società scissa non sono sottoposte alla speciale disciplina recata dall'art. 172, comma 7, del TUIR, in quanto - non realizzandosi in capo alla stessa alcuna concentrazione soggettiva - non sussiste il rischio che le stesse possano essere indebitamente compensate con redditi di una diversa organizzazione.
In virtù di quanto sopra esposto - nel caso in questione - la scrivente ritiene non operanti nei confronti della società ALFA S.P.A., le limitazioni contenute nell'articolo 173, comma 10 del TUIR, con la conseguenza che la stessa mantiene pienamente il diritto al riporto delle perdite dalla stessa maturate e non trasferite alla beneficiaria, non essendo applicabile alle perdite rimaste in carico alla società scissa la disposizione antielusiva ivi contenuta.
Si ritiene, altresì, che le predette limitazioni non operino nei confronti della società beneficiaria ALFA PATRIMONIO S.P.A., in quanto la stessa risulta costituita in occasione e per effetto della scissione ed il suo patrimonio proviene unicamente dalla scissa.
Nessun effetto elusivo, infatti, è ravvisabile con riferimento al riporto delle perdite maturate dalla ALFA S.P.A. e trasferite insieme al ramo scisso alla ALFA PATRIMONIO S.P.A. poiché quest'ultima - in quanto beneficiaria di nuova costituzione - non è la risultante dell'unione di più organizzazioni, ma, piuttosto, parte di una preesistente organizzazione che, per mezzo dell'operazione di scissione, si è divisa in più centri di imputazione e che - per ragioni di ordine logico sistematico - mantiene il diritto a riportare le perdite senza limiti.
Il presente parere viene reso nel presupposto della veridicità e completezza delle descrizioni rese nell'istanza d'interpello.
Tanto premesso, si precisa, che resta - a rigore - impregiudicato, ai sensi del medesimo art. 37-bis, comma 2, il potere di controllo dell'amministrazione finanziaria volto a verificare se l'operazione in esame ed eventuali altri atti, fatti o negozi ad essa collegati s'inseriscano in un più ampio disegno elusivo, pertanto, censurabile ai sensi del medesimo articolo 37-bis, comma 1.

Le Direzioni regionali vigileranno affinché le istruzioni fornite e i principi enunciati con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dagli uffici.