Risoluzione Agenzia Entrate n. 174 del 06.07.2009

Istanza di interpello - Articolo 21, comma 9, legge 30 dicembre 1991 n. 413 - Fusione infragruppo tra due società che partecipano al medesimo consolidato, delle quali una possiede perdite fiscali pregresse al regime di tassazione consolidata - Articoli 172 e art. 118 del TUIR
Risoluzione Agenzia Entrate n. 174 del 06.07.2009

La società "ALFA ITALIA SPA" (di seguito, ALFA Italia) ha presentato nel 2008 istanza di interpello ai sensi dell'articolo 21, comma 9, legge n. 413/1991, relativa ad un'operazione di fusione.

FATTISPECIE RAPPRESENTATA
ALFA Italia, appartenente al gruppo BETA, opera nel settore della produzione e commercializzazione di ... ed è oggi la controllante della filiera delle società italiane del gruppo.
Nel 2003, detta società ha conferito il proprio ramo di azienda industriale per la produzione e vendita di ... alla società "GAMMA SPA" (di seguito, GAMMA), ancora oggi integralmente posseduta.
Insieme con le seguenti società italiane ha esercitato l'opzione per il consolidato fiscale nazionale a partire dall'esercizio 2004:
- GAMMA, che svolge l'attività di produzione industriale di ... in precedenza svolta dalla stessa istante;
- DELTA Spa, che svolge l'attività di vendita di ...;
- EPSILON Spa, che svolge l'attività di vendita di ... in Italia;
- ZETA Spa, che svolge l'attività di vendita di ... nei mercati esteri;
- ETA Spa, che svolge l'attività di vendita di ...;
- TETA Spa, che svolge l'attività di servizi di carattere logistico.
La società istante intende incorporare la società GAMMA e, probabilmente, anche la società TETA Spa in caso di esito positivo delle analisi di fattibilità ancora in corso.
Nell'esercizio 2003 la società istante ha maturato perdite fiscalmente riportabili, ad oggi non utilizzate, pari ad Euro 30 milioni circa, per le quali esistono, in caso di fusione, i requisiti di riportabilità di cui all'art. 172 del T.U.I.R., come evidenziato nell'Appendice all'istanza. Tali perdite derivano da svalutazioni, minusvalenze ed oneri di ricapitalizzazione su partecipazioni, parte dei quali sono stati oggetto della comunicazione all'Agenzia di cui all'art. 1, comma 4, del D.L. 24.9.2002, n. 209, convertito nella Legge 22.11.2002, n. 265, e successivamente di verifica da parte della Direzione Regionale, la quale non ha evidenziato irregolarità, come da processo verbale di constatazione.
In particolare, per quanto specificato nell'istanza "le componenti negative suddette riguardavano partecipazioni in società estere, per le quali neppure astrattamente si pone un problema di doppia deduzione delle perdite operative delle società partecipate e delle perdite derivanti dalla svalutazione delle partecipazioni in capo alla società istante".
L'istante osserva, a conferma della "genuinità economica" delle operazioni intraprese a suo tempo, e di quelle che oggi si intende porre in essere, che, in assenza del conferimento del ramo di azienda industriale a GAMMA, la società istante avrebbe potuto utilizzare immediatamente le perdite fiscali conseguite nel 2003 a riduzione del reddito industriale prodotto dal ramo di azienda conferito, come testimoniato dal reddito imponibile di euro 50 milioni circa dichiarato ed assoggettato a tassazione dalla società conferitaria nella propria dichiarazione relativa al 2003.
Sotto questo profilo, la fusione per incorporazione di GAMMA nella società istante avrebbe solo l'effetto di ristabilire la situazione già esistente prima del conferimento avvenuto nel 2003 in conseguenza di un diverso assetto organizzativo del Gruppo, che aveva suggerito l'opportunità di separare le diverse attività (industriale manifatturiera, commerciale per prodotti e mercati, logistica e di direzione) in capo a diverse società.
L'istante ritiene che per le proprie perdite fiscali pregresse relative al 2003 sussistono i requisiti di riportabilità di cui all'art. 172 del TUIR.
Tuttavia, la verifica della sussistenza di detti limiti è stata condotta comparando valori di bilancio al 31 dicembre 2007 solamente presunti, in quanto detto bilancio non era stato ancora approvato alla data di presentazione dell'istanza di interpello in oggetto, ossia il ... 2008.
In particolare, nell'appendice all'istanza viene sostenuto che "in assenza di variazioni rilevanti intercorse nel 2007 rispetto agli anni precedenti, è possibile ritenere che anche il bilancio al 31 dicembre 2007, ad oggi (i.e. alla data di presentazione dell'istanza, il ... 2008) ancora non approvato, evidenzierà un ammontare di ricavi e proventi e di spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli esercizi 2005 e 2006".
Viene chiesta conferma della non elusività del riporto di dette perdite fiscali pregresse in relazione alla fusione tra le due società in regime di consolidato fiscale, sin dall'origine appartenenti al medesimo gruppo.
L'istante sostiene, inoltre, che "la conferma qui richiesta è anche dovuta ad un atteggiamento restrittivo, in altre fattispecie, verso le c.d. "perdite ante consolidato", manifestato ad esempio dall'Agenzia nella Risoluzione 9 luglio 2007, n. 160. Si è quindi ritenuto opportuno chiedere conferma che tali interpretazioni non hanno comunque nulla a che vedere con il giudizio sulla incorporazione qui prospettata".

SOLUZIONE INTERPRETATIVA
A detta dell'istante, le ragioni del divieto di riporto delle perdite ante consolidato non sembrano tali da comportare automaticamente censure di elusività verso qualsiasi strumento giuridico, come ad esempio la fusione, che possa portare a un risultato analogo. La possibilità di effettuare una fusione infragruppo con i soli limiti di cui all'art. 172 tra società che hanno in dote perdite pregresse e che non aderiscono al consolidato già mostra quanto sarebbe discriminatorio e distorsivo penalizzare la fusione dei soggetti che hanno optato per il consolidato. Il consolidato non sembra quindi, a detta dell'istante, sotto alcun profilo essere assunto ad unica possibilità di compensazione delle perdite nell'ambito dei gruppi di società. La possibilità, appena indicata, di porre in essere una fusione, con riporto delle perdite, in assenza di consolidato diventa una conferma che la stessa operazione deve essere possibile, senza discriminazioni, anche allorquando le società fuse si trovano in regime di consolidato. La fusione, del resto, rientra prima di tutto tra le opzioni organizzative strutturali, consapevolmente concesse dal sistema fiscale.
Sul piano economico aziendale la fusione qui rappresentata è dovuta all'esigenza di:
1. dare attuazione al progetto di razionalizzazione e semplificazione della struttura societaria avviato lo scorso anno dai vertici del Gruppo BETA volto a ridurre il numero di società presenti in tutti i paesi del mondo;
2. concentrare il ramo di azienda produttivo in capo alla società istante al fine di rafforzarne l'autonoma capacità di credito e agevolare, in caso di necessità, il potenziale ricorso all'indebitamento bancario; 3. concentrare l'attività logistica e manifatturiera in capo ad un'unica società.
Inoltre, nell'istanza si afferma che, per effetto della fusione, le perdite fiscali riportabili maturate dalla società istante nel 2003 non subirebbero alcuna limitazione, in quanto i parametri e le condizioni previsti dall'art. 172, comma 7, del T.U.I.R. sono pienamente rispettati, anche con riferimento all'interpretazione dell'Agenzia, secondo cui in caso di fusione tra società che hanno aderito al consolidato fiscale i limiti di riportabilità si applicano all'intero ammontare delle perdite trasferite nell'ambito del consolidato non ancora utilizzate (riss. 13 marzo 2007, n. 48/E e 25 ottobre 2007, n. 305/E).
Sotto il profilo delle ragioni economiche, viene altresì evidenziato che nel 2006 il Gruppo BETA ha avviato un progetto di riduzione del numero delle società con cui opera in ciascun paese la cui attuazione è stata qualificata come assolutamente prioritaria.
L'elevato numero di società presenti nel mondo, rende inutilmente complessa la gestione delle attività operative e dei processi amministrativi, con un conseguente incremento dei costi operativi e gestionali che appare ingiustificato in un'ottica di corretta gestione aziendale.
In questo quadro, nel corso del 2007 è stato avviato un ulteriore progetto che prevede la riunificazione di oltre 900 applicazioni informatiche attualmente in uso nei diversi paesi nell'ambito di un'unica piattaforma, rappresentata dal sistema X, con la finalità di uniformare i processi amministrativi, gestionali e di controllo nell'ambito del Gruppo (Progetto Y). Anche il progetto Y contribuisce a rendere quanto mai necessaria la riduzione del numero delle società operative in ragione dell'esigenza di:
- ridurre, semplificare ed uniformare i processi che dovranno essere gestiti e supportati dal nuovo sistema;
- contenere i costi di adozione del nuovo sistema informativo attraverso la riduzione del numero di società e di processi che devono essere gestiti dallo stesso.
In Italia, il Gruppo ha individuato la possibilità di ridurre da sette a tre (o quattro) il numero di società attraverso le operazioni di seguito sintetizzate:
1. fusione per incorporazione di GAMMA S.p.A. nella società istante;
2. fusione tra EPSILON S.p.A., ZETA S.p.A. ed ETA S.p.A.;
3. eventuale fusione per incorporazione di TETA S.p.A. nella società istante, soggetta al completamento con esito positivo delle analisi di fattibilità tuttora in corso.
Al termine della riorganizzazione prospettata, il Gruppo BETA opererà in Italia attraverso tre (o al massimo quattro società) rispettivamente dedicate allo svolgimento delle seguenti attività: produzione, commercializzazione di prodotti per uso ..., commercializzazione di prodotti professionali e (nell'ipotesi in cui non si dovesse attuare la fusione di TETA S.p.A. nella società istante) prestazione di servizi di natura logistica.
Altro fattore che spinge alla riorganizzazione risiede nel potenziamento della capacità di credito. La fusione per incorporazione di GAMMA S.p.A. nella società istante è volta a potenziare la capacità di credito delle due società sia sotto il profilo quantitativo che sotto quello qualitativo.
Tale potenziamento è una diretta conseguenza dei seguenti fattori:
1. il trasferimento alla società istante, per effetto della fusione, degli elementi dell'attivo patrimoniale e dei flussi reddituali e finanziari connessi all'attività industriale attualmente svolta da GAMMA;
2. il miglioramento degli indici normalmente considerati dal sistema bancario al fine di valutare la solvibilità delle società.
Nella situazione attuale, le due società presentano valori degli indici opposti ed antitetici. La fusione tra le due società permetterebbe invece di avere un migliore bilanciamento tra i diversi indici, la cui "normalizzazione" comporterà verosimilmente un incremento quantitativo e qualitativo della capacità di credito della società risultante dalla fusione rispetto alla somma delle attuali posizioni individuali delle società in questione.

PARERE DELL'AGENZIA DELLE ENTRATE
In via preliminare va osservato che le problematiche connesse ai profili interpretativi delle norme in commento non verranno trattati in quanto esulano dalla natura del presente interpello, restando comunque applicabili i principi generali affermati nei documenti di prassi emanati al riguardo.
Si precisa, altresì, che il presente parere è reso unicamente in relazione all'incorporazione in ALFA Italia di GAMMA, in quanto l'ulteriore operazione di incorporazione di TETA Spa, oltre ad essere incerta nella sua attuazione, non è stata compiutamente dettagliata e rappresentata nei suoi elementi caratterizzanti.
Al fine di valutare l'elusività o meno dell'operazione descritta, occorre tenere conto:
- da un lato, la fusione con le conseguenze che essa comporta in relazione ai problemi di compensazione di utili con perdite fiscali in scadenza;
- dall'altro lato, le conseguenze fiscali che la stessa fusione comporta a livello di consolidato.
Relativamente al primo passaggio dell'operazione (la fusione per incorporazione) si osserva che la fusione di società è operazione fiscalmente neutrale in quanto l'articolo 172, comma 1, del Tuir, stabilisce che essa "non costituisce realizzo nè distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse....".
Pertanto, l'operazione di fusione di per sé considerata non è mai elusiva, ma lo diventa qualora la stessa venga inserita in un più ampio disegno volto a perseguire un indebito risparmio d'imposta disapprovato dal sistema.
Nel caso di specie, la fusione che si intende porre in essere determinerebbe un indubbio vantaggio tributario che è dato dalla possibilità di compensare le ingenti perdite fiscali pregresse della incorporante con la redditività proveniente dalla società incorporata. Si tratta delle perdite fiscali pregresse relative al quinto periodo d'imposta precedente a quello in cui si intende effettuare la fusione, che, se non utilizzate, andrebbero perse definitivamente in quanto in scadenza.
Ad avviso della scrivente, nel caso di specie - ferme rimanendo, come asserito dall'istante, tutte le condizioni richieste dall'articolo 172 del TUIR ai fini della riportabilità delle perdite pregresse e nel presupposto che dette condizioni e, in particolare, i c.d. indici di vitalità ricorrano oltre che per il periodo d'imposta in corso alla data di presentazione dell'istanza, anche per il periodo antecedente la data di fusione - la compensazione delle perdite fiscali pregresse attuata attraverso la fusione rappresentata non appare "indebita" sulla base delle seguenti considerazioni.
Perdite e utili da compensare sono idealmente riconducibili al medesimo soggetto (la società istante) che, anche prima del conferimento, svolgeva un'attività di "holding mista".
Infatti, le perdite sono sorte in capo alla società incorporante a seguito di svalutazioni, minusvalenze ed oneri di ricapitalizzazione su partecipazioni, ossia derivano da un'attività tipicamente finanziaria.
Gli utili, ancorché conseguiti da un soggetto giuridicamente diverso, ossia la società conferitaria, sono riconducibili con buona approssimazione, alla medesima attività propria della società conferente ed esercitata dalla società conferitaria tramite il ramo d'azienda industriale oggetto di conferimento.
Da un'analisi delle dichiarazioni dei redditi presentate dalla società conferitaria prima del conferimento risultano redditi imponibili insignificanti o di poco negativi a conferma del fatto che la sua redditività, a decorrere dall'anno 2003, è connessa al conferimento di cui sopra.
Inoltre, come sostenuto dalla società istante "a sostegno della genuinità economica delle operazioni intraprese a suo tempo, e di quelle che oggi si intendono porre in essere, si rileva che, in assenza del conferimento del ramo di azienda industriale, la società istante avrebbe potuto utilizzare immediatamente le perdite fiscali conseguite nel 2003 a riduzione del reddito industriale prodotto dal ramo d'azienda conferito, come risulta dal reddito imponibile di euro 50 milioni circa dichiarato ed assoggettato a tassazione dalla società conferitaria nella propria dichiarazione relativa al periodo d'imposta 2003".
Peraltro, detto conferimento è avvenuto in prossimità della riforma del sistema tributario entrata in vigore a decorrere dal periodo d'imposta 2004. Come noto, detta riforma ha introdotto l'istituto del consolidato fiscale che ha sostituito strumenti di pianificazione fiscale prima utilizzati dalle imprese, nei gruppi ed anche fuori dei gruppi, quali il credito d'imposta sui dividendi e la svalutazione delle partecipazioni azionarie.
Conseguentemente, ALFA non ha più potuto beneficiare - mediante il consolidamento dei dividendi provenienti dalla sua partecipata-conferitaria con le proprie perdite fiscali - della monetizzazione del credito d'imposta, attese le modifiche apportate dalla riforma tributaria del 2004 alla disciplina di imposizione dei dividendi; tanto meno, ha potuto conseguire analogo risultato esercitando l'opzione per il nuovo istituto del consolidato fiscale nazionale dal momento che questo esclude dall'ambito di applicazione le perdite pregresse, ossia prodotte "ante consolidato".
Posto che non si ravvisa, per quanto sopra considerato, una indebita compensazione intersoggettiva di redditi con perdite, occorre valutare ancora se la fusione in argomento possa essere considerata, invece, elusiva delle norme sul consolidato nazionale.
Come noto si tratta di due regimi (quello delle fusioni e quello del consolidato) tra loro non omogenei in quanto:
1) l'articolo 118, comma 2, del TUIR, stabilendo che "le perdite fiscali relative agli esercizi anteriori all'inizio della tassazione di gruppo ...possono essere utilizzate solo dalle società cui si riferiscono", prevede in buona sostanza che le perdite fiscali siano utilizzabili in compensazione all'interno del consolidato solo se formate all'interno del "gruppo fiscale", ossia in un esercizio ricompreso nel periodo di validità dell'opzione esercitata per la tassazione consolidata;
2) la limitazione al riporto delle perdite fiscali pregresse posta dall'articolo 172, comma 7, del TUIR, non fa alcuna distinzione tra perdite prodotte all'interno o all'esterno del gruppo fiscale.
Invero, per effetto di un'operazione di fusione potrebbe realizzarsi un "travaso" di perdite fiscali pregresse all'esercizio dell'opzione all'interno del consolidato stesso. Infatti, all'interno di un consolidato, le perdite fiscali pregresse di una delle società partecipanti alla fusione, compensate per effetto della fusione stessa con i redditi di altra società (anch'essa facente parte del consolidato) determinerebbero, nel rispetto dei limiti e dei vincoli di cui all'articolo 172, comma 7, del TUIR, minori redditi da attribuire al consolidato.
Pur tuttavia, la circostanza che in conseguenza di un'operazione di fusione tra due società che fanno parte di un consolidato, l'utilizzo delle perdite fiscali pregresse all'esercizio dell'opzione per il regime di tassazione di gruppo si traduca in minori redditi da attribuire al consolidato stesso, non appare contraria all'articolo 118, comma 2, del TUIR, che, in materia di tassazione consolidata, dispone che le perdite fiscali relative agli esercizi anteriori all'inizio della tassazione di gruppo possono essere utilizzate solo dalle società cui si riferiscono.
Nel caso di specie, atteso il rispetto delle condizioni previste dall'articolo 172, comma 7, del TUIR, le perdite fiscali pregresse ante consolidato saranno utilizzate esclusivamente dall'incorporante in compensazione dei redditi conseguiti dalla medesima, ancorché per effetto della fusione. In tale circostanza, non si ravvede, pertanto l'aggiramento di alcun principio (o divieto) dell'ordinamento tributario in materia di utilizzo delle perdite fiscali pregresse in ambito consolidato.
Per quanto riguarda, infine, le ragioni economiche addotte dall'istante le stesse appaiono, in linea di principio, rispondere ad effettive esigenze riorganizzative del gruppo, atteso che la fusione in commento sembra rientrare in un più ampio e complesso piano di ristrutturazione aziendale mirante a razionalizzare la struttura societaria del gruppo a livello mondiale.
Tutto ciò premesso, sulla base degli atti trasmessi e delle considerazioni svolte nel presente atto, si ritiene che l'operazione rappresentata, ricorrendo le condizioni prima richiamate, non sembra presentare aspetti elusivi dal momento che non si è ravvisata alcuna indebita compensazione intersoggettiva di utili e perdite né l'aggiramento delle norme sul consolidato fiscale.
Il presente parere viene reso sulla base dei fatti, dei dati e degli elementi in precedenza esaminati, assunti acriticamente così come illustrati nell'istanza di interpello, nel presupposto della loro veridicità e concreta realizzazione.
Si ribadisce, altresì, che resta impregiudicato, ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 2, del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, ogni potere di controllo dell'Amministrazione finanziaria volto a verificare se l'operazione in oggetto ed eventuali altri atti, fatti o negozi ad essa collegati e non rappresentati dall'interpellante s'inseriscano in un più ampio disegno elusivo, pertanto, censurabile.
Le Direzioni Regionali vigileranno affinché i principi enunciati nella presente risoluzione vengano applicati con uniformità.