Risoluzione Agenzia Entrate n. 183 del 13.07.2009

Istanza di interpello - Articolo 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. Riporto delle perdite nelle operazioni di scissione- Art. 173, comma 10
Risoluzione Agenzia Entrate n. 183 del 13.07.2009

QUESITO
La ALFA S.P.A., in data 17 luglio 2008, ha posto in essere un'operazione di scissione societaria.
Più precisamente, la società istante - il cui capitale era ripartito in ugual misura tra BETA S.c.a.r.l. e GAMMA S.p.a. - ha trasferito, per mezzo di una scissione parziale non proporzionale, parte del proprio patrimonio (i.e., tre rami aziendali distinti) a tre società interamente partecipate dal socio GAMMA S.p.a.
A seguito dell'operazione di scissione non proporzionale, la società ALFA S.P.A., interamente partecipata dall'altro socio BETA S.c.a.r.l., ha continuato a svolgere la propria attività caratteristica di produzione e trasformazione, oltre a mantenere la proprietà di altri stabilimenti industriali (oggetto di futura riconversione), partecipazioni ed altre attività e passività patrimoniali.
In proposito, l'istante fa presente che le ragioni economiche sottostanti l'operazione di riorganizzazione societaria realizzata traggono fondamento dall'esigenza di adeguare la struttura al nuovo assetto del mercato di riferimento, radicalmente mutato negli ultimi anni a seguito della riforma comunitaria del settore che ha previsto una riduzione dei prezzi nonché la progressiva liberalizzazione delle importazioni da paesi extra-Comunitari, con significative ricadute sulla produzione all'interno dell'Unione. A fronte della rinuncia alle quote di produzione da parte degli operatori del settore, è stato introdotto un sistema di aiuti a favore delle industrie, con la finalità di sostenere la ristrutturazione del settore (i.e., dismissione degli impianti, bonifica delle aree industriali da riconvertire e adozione di un piano sociale a favore delle maestranze colpite dalla chiusura delle fabbriche). In conseguenza del nuovo assetto comunitario, la normativa interna ha previsto, altresì, l'obbligo di riconversione industriale dei siti produttivi dismessi per conformarsi alle direttive di settore che stabiliscono la riduzione delle quote produttive.
In conseguenza di tale situazione, gli operatori hanno avuto la necessità di rivedere in maniera radicale il proprio core business. In tale contesto, caratterizzato dalla necessità (i.e., obbligo) di riorganizzazione e riconversione di parte notevole delle strutture produttive della società, è stata realizzata la decritta operazione di scissione societaria atteso che i due azionisti di ALFA S.p.a. avevano individuato diverse e non condivise opportunità strategiche per la prosecuzione dell'attività sociale. Più in particolare, il socio BETA S.c.a.r.l. era interessato a proseguire comunque l'attività nel settore di riferimento, mentre il socio GAMMA S.p.a. era più propenso ad individuare altri ambiti imprenditoriali.
L'istante fa presente, altresì, che già all'indomani dei mutamenti intervenuti nel mercato di riferimento - e, pertanto, precedentemente all'operazione di scissione in esame - la società ALFA S.P.A., allo scopo di garantire il mantenimento e, possibilmente, lo sviluppo dei volumi di vendita del gruppo, aveva realizzato, con effetto dal 1 dicembre 2006, il conferimento del ramo d'azienda concernente l'attività di commercializzazione e distribuzione a favore della ALFA Commerciale S.p.a., propedeutico alla realizzazione di un'alleanza strategica, tramite joint venture commerciale con un primario operatore europeo del settore, il gruppo EPSILON, che ha acquistato, poco dopo il conferimento, una quota pari al 49,90% della conferitaria. In conseguenza della descritta operazione, la società istante ha cessato di porre in essere direttamente l'attività di commercializzazione, svolta - in via esclusiva - dalla propria controllata.
Ciò premesso, l'istante - atteso che la società ALFA S.P.A. ha maturato, fino al periodo d'imposta 2007, perdite fiscali per circa € 60.000.000 - chiede chiarimenti in merito alla corretta applicazione - alla rappresentata operazione di scissione parziale non proporzionale - dell'articolo 173, comma 10, del Tuir, con particolare riferimento alla nozione di ricavi da considerare ai fini della verifica dei requisiti di vitalità economica.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA DEL CONTRIBUENTE
In via preliminare, l'istante precisa che l'ammontare di perdite di cui è questione risulta inferiore al limite del patrimonio netto e che il test di vitalità con riferimento alle spese per prestazioni di lavoro subordinato e dei relativi contributi risulta ampiamente superato.
La condizione di vitalità economica, invece, non risulta soddisfatta per quanto riguarda i ricavi derivanti dalla gestione caratteristica, ove gli stessi venissero assunti con riguardo ai soli corrispettivi delle cessioni di beni classificati nella voce A)1) del conto economico, attesa la contrazione dei ricavi derivanti dall'attività caratteristica verificatasi nell'esercizio 2007 in conseguenza, in primo luogo, della modifica dell'organizzazione del gruppo intervenuta a cavallo degli esercizi 2006 e 2007 (i.e., conferimento del ramo d'azienda commerciale) e, in secondo luogo, della riforma europea del settore.
L'istante osserva, infatti, che il conferimento del ramo aziendale relativo alla commercializzazione e alla distribuzione ha, di fatto, comportato il venir meno, dal conto economico relativo all'esercizio 2007, di una specifica tipologia di ricavi rendendo, di conseguenza, non significativo - in quanto relativo a valori non omogenei - il confronto tra i ricavi realizzati in quest'ultimo anno e quelli relativi ai due esercizi precedenti.
A parere dell'istante, pertanto, la riduzione dei ricavi nel bilancio di ALFA S.p.a., verificatasi a partire dal 2007, non è il sintomo di una riduzione della vitalità operativa di questa, ma della mera "riallocazione", presso la controllata ALFA Commerciale S.r.l., di una parte significativa di ricavi che negli esercizi precedenti erano realizzati direttamente dalla scissa stessa (i.e., quelli derivanti dalla commercializzazione).
In conseguenza del conferimento d'azienda, l'ammontare di ricavi dell'attività caratteristica realizzati nel 2007 dalla società scissa risulta inferiore al 40% della media di quelli dalla stessa realizzati nel biennio precedente.
Ove, invece, conclude l'istante, si procedesse a depurare - al fine di rendere omogenei i termini del confronto - il dato relativo ai ricavi realizzati negli esercizi 2005 e 2006, sottraendo ai ricavi complessivi quelli derivanti dalla commercializzazione, il test di vitalità in questione risulterebbe ampiamente superato.
In secondo luogo, continua l'istante, la riforma europea del settore ha, di fatto compresso significativamente le quote di produzione e, di conseguenza, i ricavi caratteristici.
A fronte di tale situazione, sono stati concessi ai produttori contributi comunitari - aventi, a parere dell'istante, "(anche) natura di proventi sostitutivi dei mancati ricavi" - classificati nel bilancio 2007 tra i proventi straordinari, alla voce E 20) del conto economico.
In proposito, l'istante precisa che si è adottata questa rappresentazione contabile - peraltro coerente con quanto enunciato dai principi contabili - in quanto si è ritenuto corretto dare separata evidenza, nella parte straordinaria del conto economico, a questo provento, stante la prevalenza del suo carattere non ricorrente e essenzialmente collegato ad un intervento straordinario di ristrutturazione aziendale.
Tuttavia, la società istante ritiene che detto provento - a prescindere dalla sua collocazione in bilancio - sia riferibile alla gestione caratteristica dell'impresa in quanto lo stesso "deriva ed è in stretta connessione con la rinuncia ad una parte della quota di produzione... decisa dall'impresa e, quindi, risulta indubbiamente compensativo di ricavi non conseguiti".
A parere dell'istante, tale contributo rientra nella nozione di "ricavi e proventi dell'attività caratteristica" di cui all'art. 172, comma 7, del Tuir; più precisamente, secondo l'interpellante, "possono essere considerati "ricavi e proventi dell'attività caratteristica" tutti quelli qualificabili, ai fini tributari, quali ricavi e/o sopravvenienze attive (rectius: proventi) che comunque sono conseguiti dall'impresa per effetto dello svolgimento dell'attività caratteristica, a prescindere dalla loro natura ordinaria o straordinaria e, quindi, della loro collocazione nel conto economico".
Di conseguenza, il contributo comunitario conseguito dalla società nell'esercizio 2007, data la sua natura (compensativa anche di ricavi dell'esercizio) e le sue modalità di calcolo, unicamente commisurate all'entità di tonnellate di produzione rinunciata, è da considerare un provento derivante dalla attività caratteristica, pertanto, rilevante ai fini del test di vitalità.
Infine, l'istante precisa - "per completezza di informazione" - che presenterà quanto prima e comunque non oltre il termine di presentazione della dichiarazione dei redditi anche istanza di interpello disapplicativo ai sensi dell'art. 37-bis, comma 8, del D.P.R. n. 600 del 1973.

PARERE DELLA SCRIVENTE
La questione interpretativa sottoposta all'esame della scrivente riguarda la corretta interpretazione della disposizione recata dall'articolo 172, comma 10 del Tuir.
In via preliminare si osserva che la disciplina delle perdite nell'operazione di scissione - contenuta nell'art. 173, comma 10, del TUIR - risulta regolata mediante un rinvio, seppur con qualche adeguamento, alla disciplina normativa prevista per le fusioni.
Ai sensi del primo periodo del comma 10 dell'art. 173, infatti, alle perdite fiscali delle società che partecipano alla scissione si applicano le disposizioni del comma 7 dell'art. 172, riferendosi alla società scissa le disposizioni riguardanti le società fuse o incorporate e alle beneficiarie quelle riguardanti la società risultante dalla fusione o incorporante.
In materia di fusioni, il primo periodo del comma 7 dell'art. 172 prevede che le perdite delle società che partecipano all'operazione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede quello del patrimonio netto della società che riporta le perdite, quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale redatta ai sensi dell'art. 2501-quater del codice civile. Il patrimonio netto cui fare riferimento deve essere ridotto dell'importo di eventuali ricapitalizzazioni (conferimenti e versamenti) posti in essere nei ventiquattro mesi precedenti, neutralizzando così i tentativi volti a consentire un pieno, quanto artificioso, recupero delle perdite fiscali. Inoltre, il diritto al riporto delle perdite è condizionato, in ogni caso, alla permanenza di condizioni di vitalità economica della società in perdita - desunte dai ricavi conseguiti e dalle spese per prestazioni di lavoro subordinato sostenute - al fine di verificare che la società portatrice di perdite fiscali pregresse non si sia depotenziata precedentemente all'operazione di riorganizzazione societaria.
La ratio di tale disposizione è quella di contrastare il c.d. "commercio delle bare fiscali", ossia la realizzazione di operazioni con società prive di capacità produttiva poste in essere al fine di attuare la compensazione intersoggettiva delle perdite fiscali di una società con gli utili imponibili dell'altra, introducendo un divieto assoluto al riporto delle stesse qualora non sussistano quelle minime condizioni di vitalità economica previste dalla norma.
Ciò nonostante, come peraltro chiarito in occasione di una risposta ad un'istanza di interpello antielusivo (crf., risoluzione 24 ottobre 2006, n. 116), la disposizione in esame, la cui ratio è quella di contrastare le operazioni di commercio delle c.d. "bare fiscali", richiede, in primis, che la società, la cui perdita si vuole riportare, sia operativa, negando, in sostanza, il diritto al riporto delle perdite se non esiste più l'attività economica cui tali perdite si riferiscono.
In tal senso, in un'ottica antielusiva, si è precisato che i requisiti minimi di vitalità economica debbano sussistere non solo nel periodo precedente alla fusione, così come si ricava dal dato letterale, bensì debbano continuare a permanere fino al momento in cui la fusione viene attuata.
La stessa disposizione, infatti, verrebbe privata della sua portata antielusiva qualora fosse consentito il riporto delle perdite fiscali ad una società che è stata completamente depotenziata nell'arco di tempo intercorrente fra la chiusura dell'esercizio precedente alla delibera di fusione e la data di efficacia giuridica dell'operazione medesima.
Ciò premesso, occorre individuare le modalità di applicazione del cosiddetto "test di vitalità" con riferimento ai ricavi e ai proventi derivanti dall'attività caratteristica e, in particolare, con riguardo alle voci di conto economico da considerare al fine del calcolo dell'indicatore di vitalità economica in esame.
A questo proposito si osserva come la disposizione antielusiva de qua preveda un confronto, in un intervallo temporale triennale, tra specifiche voci di bilancio, ritenendo tale raffronto significativo ai fini che interessano in quanto sintomo di costanza reddituale e vitalità economica.
In quest'ottica, qualsiasi flessione dei ricavi che rilevi ai fini del mancato superamento del test costituisce - prima facie - un segnale di depotenziamento aziendale che rileva ai fini della valutazione presente e prospettica dell'impresa.
Di conseguenza, non si ritiene possibile modificare l'applicazione del test di vitalità come proposto dall'istante al fine di neutralizzare l'effetto sui ricavi derivante dal conferimento del ramo d'azienda commerciale.
Per quanto riguarda, poi, le voci di ricavo da valutare ai fini del calcolo del test in commento, la scrivente ha avuto già modo di precisare che gli stessi sono individuabili in linea generale in tutti quei proventi che in relazione all'attività svolta dalla società in esame possano considerarsi "caratteristici" (crf., risoluzione 10 aprile 2008, n. 143); rilevano, quindi - in linea generale - esclusivamente i ricavi delle vendite e delle prestazioni indicate alla voce A1, dello schema di conto economico ed i proventi della successiva voce A5 riconducibili all'attività caratteristica dell'impresa.
In casi particolari come, ad esempio, per le società holding di partecipazioni, che classificano i proventi dell'attività caratteristica in voci del conto economico diverse da quelle qualificabili come "ricavi di cui all'art. 2425 del c.c.", è consentito considerare ai fini del calcolo del test di vitalità, oltre alle voci di conto economico A1 e A5, anche i proventi finanziari iscritti nelle voci C15 e C16.
In altre parole, i ricavi da prendere in considerazione ai fini del test in esame, devono avere natura ricorrente e contrapporsi ai costi caratteristici, di modo che il loro ammontare possa considerarsi indicatore della continuità e vitalità aziendale.
Tali caratteristiche non sembrano riferibili ai contributi - in sé considerati - ricevuti dalla ALFA S.p.a. in quanto gli stessi non risultano sostitutivi di ricavi bensì, in quanto "aiuti alla ristrutturazione" risultano non ricorrenti ed essenzialmente collegati ad un intervento straordinario di ristrutturazione aziendale finalizzato a favorire la riconversione produttiva del settore; a fortiori, in virtù della natura straordinaria degli stessi l'istante ha correttamente iscritto i predetti contributi tra i proventi straordinari, voce E20 del conto economico, dandone puntuale informazione nella nota integrativa e contrapponendoli agli oneri straordinari sostenuti per la riconversione medesima (i.e., obbligatori costi di smantellamento, bonifica dei siti produttivi dismessi, attivazione del piano sociale per il personale, etc.,).
Sulla base di quanto fin qui riportato, la tesi interpretativa sostenuta dall'istante non può essere pertanto condivisa.
Tanto premesso, si precisa che il presente parere rileva esclusivamente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 11 della legge n. 212 del 2000 ed è riferito esclusivamente all'interpretazione della disposizione di cui all'articolo 173, comma 10, del Tuir. Resta impregiudicata, in particolare, la potestà dell'Amministrazione Finanziaria di sindacare, ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 2, del D.P.R. n. 600 del 1973, eventuali profili di elusività dell'operazione prospettata.
Le Direzioni regionali vigileranno affinché le istruzioni fornite e i principi enunciati con la presente risoluzione vengano puntualmente osservati dagli uffici.