Risoluzione Agenzia Entrate n. 277 del 02.10.2007

Istanza di interpello - ART.11, legge 27 luglio 2000, n. 212. ALFA SRL CON SOCIO UNICO Incentivi fiscali alle operazioni di aggregazione aziendale ('bonus aggregazioni') - Art. 1, commi 242- 249, della Legge 27 dicembre 2006, n. 296
Risoluzione Agenzia Entrate n. 277 del 02.10.2007

Con istanza presentata direttamente alla scrivente ai sensi dell'art. 2 del D.M. 26/04/2001, n. 209, in data 13 febbraio 2007, la società in oggetto indicata intende dimostrare la sussistenza, nella fattispecie di seguito descritta, dei requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dall'articolo 1, commi 242 e seguenti, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 al fine di poter beneficiare del riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti - nei limiti ed alle condizioni previste dalla citata norma agevolativa - in sede di un'operazione di conferimento di azienda ex articolo 176 del TUIR.

Fatto
L'istante è una società di capitali che opera nel settore della produzione di macchinari industriali dal 1988. La società è posseduta da oltre due anni - nella misura del 100 per cento del capitale sociale- dalla società BETA spa, con sede legale in ...... BETA spa è a capo di un gruppo di società in gran parte allocate all'estero (Messico, Slovenia, Cina e Romania).
La medesima società, con capitale sociale pari a euro 3.900.000, è partecipata da oltre due anni, in egual misura, dal signor X e dalla società GAMMA srl. Quest'ultima è partecipata, da oltre due anni, dal signor Y, nella misura del 76 per cento del capitale sociale, e dalla società DELTA Holding spa, nella misura del 24 per cento del capitale sociale.
La società EPSILON srl (di seguito EPSILON srl), con sede legale in ....., opera dal 1998 nel settore della commercializzazione di prodotti chimici adesivi ed è titolare di brevetti e domande di brevetto aventi ad oggetto macchinari per l'incollaggio di parti di calzature con utilizzo dei suddetti adesivi.
EPSILON srl, il cui capitale sociale è pari a euro 10.400, è partecipata da oltre due anni dal signor Z per il 60 per cento e dal signor W, per il 40 per cento del capitale sociale.
L'istante dichiara che tra la medesima e la società EPSILON srl non è intercorso alcun rapporto partecipativo o di gruppo, in quanto entrambe le società non sono mai state controllate, neanche indirettamente dallo stesso soggetto ai sensi dell'art. 2359 del codice civile.
EPSILON srl intende conferire nell'anno 2007, ai sensi dell'articolo 176 del TUIR, l'unica azienda nella ALFA srl. All'azienda della società EPSILON srl sarebbe attribuito un valore pari a euro 4.110.000 mentre all'azienda della società ALFA srl sarebbe attribuito un valore pari a euro 1.762.000. Per effetto del conferimento EPSILON srl deterrebbe una quota pari al 70 per cento del capitale sociale di ALFA srl mentre BETA spa sarebbe titolare del restante 30 per cento.
Dopo il conferimento il signor Z intende cedere parte della propria partecipazione in EPSILON srl (pari al 45,75 per cento) alla società BETA spa ed il signor W intede cedere l'intera sua quota in EPSILON (pari al 40per cento) a favore di BETA spa (per il 18,58 per cento) e della società OMEGA srl (per il 21,42 per cento).
A seguito delle suddette operazioni di cessione, la società EPSILON srl sarebbe partecipata per il 64,29 per cento da BETA spa, per il 14,29 per cento dal signor Z e per il 21,42 per cento da OMEGA srl.
L'istante precisa che le cessioni di partecipazioni sopra descritte - pari complessivamente al 85,71 per cento del capitale sociale di EPSILON srl - avverrebbero ad un prezzo complessivo di euro 3.523.000, pari al totale delle quote cedute (85,71 per cento) moltiplicato per il valore di EPSILON srl indicato in euro 4.110.000.
Con documentazione integrativa prodotta in data .... 2007, l'istante dichiara, inoltre, in merito agli eventuali rapporti intercorsi tra EPSILON srl e ALFA srl, che tra le stesse "non vi sono e non vi sono stati vincoli contrattuali o commerciali". In base a quanto dichiarato dall'istante, tra BETA spa e EPSILON srl sono intercorsi normali rapporti commerciali in quanto BETA è fornitore di EPSILON srl. Le vendite effettuate da BETA spa a favore di EPSILON srl ammontano, nell'anno 2006, a euro 5.304,44 mentre nei due anni precedenti ammontano complessivamente a euro 50.483,13. L'istante rappresenta, infine, che le persone fisiche che direttamente controllano EPSILON srl e quelle che indirettamente controllano ALFA srl, per il tramite di BETA spa, non sono legate, ai sensi dell'articolo 5, comma 5, del TUIR, da rapporti di coniugio, parentela entro il terzo grado o affinità entro il secondo grado.
In ordine alle finalità dell'operazione, ALFA srl rappresenta che il prospettato conferimento è volto a:
- attuare una integrazione verticale tra EPSILON srl, da un lato, in quanto portatrice sia di una rete commerciale consolidata nazionale nell'ambito dei prodotti chimici adesivi che di capacità inventive in materia di macchinari dedicati al settore delle calzature, e ALFA srl, dall'altro, in quanto depositaria del know how necessario per produrre i macchinari citati;
- ampliare la rete commerciale attraverso la fruizione dei contatti e dei posizionamenti delle diverse società appartenenti al Gruppo BETA.
Inoltre, la successiva cessione di partecipazioni è finalizzata a restituire a BETA spa la titolarità della maggioranza del capitale sociale di ALFA; così facendo, quest'ultima tornerà a far parte a pieno titolo del Gruppo BETA potendo beneficiare del know how internazionale dello stesso.

Quesito
L'istante chiede che l'operazione di conferimento sopra descritta possa ritenersi inclusa tra quelle previste dalla norma agevolativa introdotta dall'articolo 1, commi 242-249 della legge 27 dicembre 2006 (Legge Finanziaria 2007).

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente
L'istante ritiene che la prospettata operazione di conferimento possa beneficiare del riconoscimento fiscale previsto dalla norma agevolativa di cui all'articolo 1, commi 242-249 delle legge 27 dicembre 2006, n. 296 in quanto, con riferimento alla fattispecie, è stata fornita tutta la documentazione ritenuta necessaria (bilanci, prospetti di calcolo per l'applicazione della disciplina sulle società non operative, elenco soci, ecc.) e idonea a dimostrare il rispetto delle condizioni previste dall'articolo 1, comma 244, della citata legge.

Parere dell'Agenzia delle Entrate
Le disposizioni di cui all'articolo 1, commi da 242 a 249 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. legge finanziaria 2007), consentono, tra l'altro, al ricorrere di particolari condizioni, il riconoscimento fiscale gratuito del maggior valore iscritto in contabilità dalla società conferitaria in ipotesi di conferimento di azienda effettuato ai sensi dell'articolo 176 del TUIR, nel biennio 2007-2008.
La ratio delle suddette disposizioni che derogano, in presenza di determinati requisiti oggettivi e soggettivi, al più generale principio di neutralità fiscale, tipico delle operazioni straordinarie, è riconducibile alla volontà del legislatore di incentivare le operazioni di aggregazione aziendale effettuate fra soggetti indipendenti.
Per quanto concerne i requisiti soggettivi, il comma 243 del citato articolo 1 dispone che il beneficio sia riconosciuto al "soggetto conferitario di cui al comma 242" ossia al soggetto che rientri in una delle tipologie soggettive previste nell'articolo 73, comma 1, lettera a), del TUIR.
Con quest'ultimo riferimento, l'ambito soggettivo di applicazione della norma agevolativa è riconducibile ai soli soggetti conferitari che assumano la forma giuridica di società per azioni, società in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e società di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato.
In merito ai requisiti oggettivi, il comma 244 dell'articolo 1 subordina il riconoscimento dell'agevolazione al rispetto di determinate condizioni.
Il suddetto comma dispone, infatti, che "le disposizioni dei commi 242 e 243 si applicano qualora alle operazioni di aggregazione aziendale partecipino esclusivamente imprese operative da almeno due anni. Le medesime disposizioni non si applicano qualora le imprese che partecipano alle predette operazioni facciano parte dello stesso gruppo societario.
Sono in ogni caso esclusi i soggetti legati tra loro da un rapporto di partecipazione ovvero controllati anche indirettamente dallo stesso soggetto ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile."
Come ulteriormente chiarito nella circolare n. 16/E del 21 marzo 2007, le imprese che partecipano all'operazione di conferimento:
- devono essere operative da almeno due anni, ossia devono aver svolto una effettiva attività commerciale nel biennio precedente l'effettuazione dell'operazione;
- devono essere fra loro "indipendenti" ed in particolare, non devono far parte dello stesso gruppo societario ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile;
- non devono essere legati tra loro da un rapporto di partecipazione, in qualsiasi misura;
- non devono essere controllate, anche indirettamente, dal medesimo soggetto ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, ivi inclusa la circostanza che il controllo indiretto sia assicurato dalla medesima persona fisica o da persone fisiche legate tra loro da rapporti di coniugio, parentela entro il terzo grado e affinità entro il secondo grado ai sensi dell'articolo 5, co. 5 del TUIR.
Ai sensi del successivo comma 245 l'agevolazione si applica a condizione che le imprese che partecipano all'operazione di aggregazione aziendale "si trovino o si siano trovate ininterrottamente, nei due anni precedenti l'operazione, nelle condizioni che consentono il riconoscimento fiscale di cui ai commi 242 e 243".
Sulla base dell'interpretazione fornita in merito dalla scrivente con la circolare n. 16/E del 2007, ne consegue che "il beneficio potrà essere concesso solo a condizione che le imprese partecipanti alle descritte operazioni di aggregazione aziendale possiedano i requisiti soggettivi ed oggettivi (richiesti ai fini del riconoscimento fiscale) non solo al momento in cui viene posta in essere l'operazione di fusione, scissione o conferimento ma che li abbiano posseduti ininterrottamente anche nel corso dei due anni precedenti l'operazione stessa."
Ciò premesso, occorre verificare, nella fattispecie prospettata dall'istante, se sussistono tutti i requisiti oggettivi e soggettivi richiesti dalla norma agevolativa al fine di concedere il riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscrivibili dalla società ALFA srl a seguito del conferimento d'azienda ad opera della conferente EPSILON srl.
In merito si osserva che il requisito soggettivo richiesto in termini di forma giuridica della società conferitaria è senz'altro rispettato essendo la società ALFA costituita in forma di società a responsabilità limitata.
Quanto alla sussistenza dei requisiti oggettivi di "operatività" ed "indipendenza" occorre formulare distinte considerazioni.
Sotto il primo profilo, si ritiene che l'istante abbia dimostrato l'operatività di entrambe le imprese coinvolte nell'operazione di conferimento, rappresentando alla scrivente, attraverso i bilanci degli ultimi esercizi ed i prospetti di calcolo per l'applicazione della disciplina delle società non operative, lo svolgimento nel biennio precedente di una effettiva attività d'impresa.
Sotto il profilo dell'indipendenza, invece, la fattispecie rappresentata dall'istante assicura solo formalmente il requisito di cui al comma 244 del citato articolo 1.
In proposito non va dimenticato che lo scopo di quest'ultima disposizione è di incentivare le aggregazioni aziendali tra soggetti effettivamente indipendenti e non operazioni di aggregazione riconducibili alla strategia di un unico soggetto economico, come si evince dal contenuto del comma 244.
Come chiarito, peraltro, dalla scrivente nella citata circolare n. 16/E del 2007, "l'aggiramento delle norme disciplinanti i presupposti dell'agevolazione può attuarsi attraverso ulteriori operazioni poste in essere non solo dalla società risultante dall'aggregazione, ma anche mediante speculari operazioni effettuate dai soci".
Ne consegue che anche queste ultime operazioni, poste in essere tra i soci, possono precludere l'ottenimento del beneficio.
Nel caso in questione, si osserva che l'insieme combinato dei due atti, come rappresentati ab origine dall'istante - il conferimento d'azienda e la successiva cessione della partecipazione di controllo di EPSILON srl a favore di BETA spa - ripristinano, di fatto, la situazione originaria di partenza, in cui BETA spa deteneva il controllo su ALFA srl. Agendo in tal modo, viene, pertanto, a configurarsi una situazione in cui il presupposto dell'indipendenza e autonomia delle imprese coinvolte nell'operazione di cui al comma 244 dell'articolo 1 citato, posto alla base del beneficio fiscale, è, sostanzialmente, vanificato.
L'atto di successiva cessione delle partecipazioni detenute in EPSILON srl, così come, peraltro, dichiarato dall'istante, testimonia la volontà dei soci di entrambe le società coinvolte non già di condividere, a seguito dell'aggregazione, un comune piano di riorganizzazione dell'attività d'impresa, ma semplicemente di ricondurre la gestione della "nuova" impresa ALFA srl sotto il controllo del socio originario BETA spa.
Ciò considerato, si ritiene, che tale circostanza debba essere disciplinata, ai fini dell'ottenimento del beneficio fiscale, al pari dell'ipotesi alternativa in cui la cessione del pacchetto di maggioranza della società EPSILON srl a favore di BETA spa fosse avvenuta prima del conferimento.
In quest'ultimo caso entrambe le società sarebbero state partecipate direttamente dal medesimo soggetto - BETA spa - e tale circostanza, nonostante la potenziale idoneità delle due imprese ad essere aggregate, avrebbe impedito a ALFA srl l'ottenimento del beneficio fiscale ai sensi del comma 244, dell'articolo 1 della legge Finanziaria 2007.
Si evince pertanto che ciò che rileva come causa ostativa all'ottenimento dell'agevolazione è la riconducibilità al medesimo soggetto del pacchetto di controllo delle società coinvolte nell'operazione di conferimento, a prescindere se tale circostanza si manifesti prima o dopo l'operazione medesima.
In entrambe le ipotesi, infatti, verrebbe violato lo spirito della norma agevolativa che intende, come si è detto, favorire solo le aggregazioni di imprese, che, nel rispetto del requisito di "indipendenza", non siano riconducibili ad un unico soggetto.
Sulla base delle considerazioni sopra esposte, si ritiene che il piano descritto dall'istante non possa essere incluso nelle fattispecie suscettibili di agevolazione di cui all'articolo 1, commi da 242 a 249, della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
Tanto premesso, si osserva che resta impregiudicato, ai sensi dell'articolo_37-bis, comma 2, del D.P.R. n. 600/73, ogni potere di controllo dell'Amministrazione Finanziaria volto a verificare se l'operazione in esame ed eventuali altri atti, fatti o negozi ad essa collegati non specificamente e compiutamente rappresentati dall'istante - quali ad esempio, l'operazione di scissione che ha interessato la società conferente nei mesi precedenti al conferimento - si inseriscano in un più ampio disegno elusivo, pertanto censurabile.
La risposta di cui alla presente nota, sollecitata con istanza di interpello presentata alla Direzione Regionale, viene resa dalla scrivente ai sensi dell'articolo 4, comma 1, ultimo periodo del D.M. 26 aprile 2001, 209.