Risoluzione Agenzia Entrate n. 32 del 04.02.2008

Istanza di Interpello - Articolo 11, legge 27 luglio 2000, n. 212. Legge 27 dicembre 2006, n. 296, articolo 1 commi 242-249. Incentivi fiscali alle operazioni di aggregazione aziendale
Risoluzione Agenzia Entrate n. 32 del 04.02.2008

Alfa ha presentato - ai sensi dell'articolo 2, comma 2 del D.M. 26 aprile 2001, n. 209 - alla Direzione Centrale Normativa e Contenzioso dell'Agenzia delle entrate, istanza di interpello tesa a dimostrare la sussistenza, nella fattispecie di seguito descritta, dei requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dall'articolo 1, commi 242 e seguenti, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, al fine di poter beneficiare del riconoscimento fiscale gratuito dei maggiori valori - nei limiti ed alle condizioni previste dalla citata norma agevolativa - emergenti in sede di un'operazione di fusione.

QUESITO
Alfa, società quotata presso la Borsa Italiana, è capogruppo del Gruppo Bancario Beta.
La stessa è stata costituita in data.. 2007, quale risultante della fusione propria tra Gamma e Delta.
L'operazione di fusione, sottoposta con esito favorevole alla preventiva autorizzazione da parte della Banca d'Italia, è stata approvata dalle assemblee straordinarie degli azionisti di Gamma e Delta in data.. 2007.
La fusione ha avuto efficacia a decorrere dal.. 2007 e sarà rappresentata nel bilancio d'esercizio di Alfa in applicazione dei principi contabili IAS (IFRS 3) secondo lo schema contabile di un'acquisizione, dove Delta ha assunto la veste di impresa acquisita mentre Gamma quella di impresa acquirente. Conseguentemente, i beni ed i diritti relativi all'azienda bancaria di Delta (impresa acquisita) saranno valutati, nel bilancio al 31 dicembre 2007 dell'istante, con il criterio del "fair value", comportando l'iscrizione di maggiori valori per un importo di alcune decine di milioni di euro.
Nel contesto ed in funzione dell'operazione di riorganizzazione in esame immediatamente prima della data di decorrenza degli effetti giuridici della fusione, Gamma e Delta hanno provveduto a conferire i rispettivi rami d'azienda esercenti l'attività bancaria a due società per azioni di nuova costituzione autorizzate all'esercizio dell'attività bancaria.
Più precisamente, Gamma ha conferito il ramo d'azienda esercente attività bancaria, costituito essenzialmente dalla rete dei propri sportelli dislocati sul territorio, a favore di una società interamente posseduta, che ha assunto la denominazione di Omega mentre Delta ha conferito la propria azienda bancaria, costituita essenzialmente dalla rete di sportelli e dall'insieme delle partecipazioni di controllo in altre banche facenti parte del Gruppo Delta, a favore di una società neocostituita interamente posseduta che ha assunto la denominazione di Omicron.
Alfa, subentrando nella licenza all'esercizio dell'attività bancaria e mantenendo la proprietà delle sedi storiche delle società fuse, continua a svolgere l'attività di raccolta del risparmio e l'esercizio del credito.
Inoltre, come previsto dal progetto di fusione, sono state accentrate presso la stessa tutte le tipiche attività proprie delle società capogruppo.
Le banche che hanno ricevuto per scorporo le reti bancarie (Omega ed Omicron) nonché le altre banche controllate (...) hanno assunto la struttura di banche di territorio ed operano, con opportuna autonomia commerciale, al fine di rafforzare il presidio sul territorio servito.
L'istante fa presente, inoltre, che l'operazione di fusione realizzata ha interessato "due importanti società bancarie, con azioni quotate alla Borsa Italiana e, conseguentemente, diffuse tra una pluralità molto estesa e variegata di investitori che si trovano in una posizione di terzietà/estraneità....ponendo in essere un'operazione finalizzata a perseguire finalità economiche vere e proprie, la cui genuinità/validità risulta essere generata dal fatto che ciò che si intende realizzare è il risultato di parti aventi interessi normalmente contrapposti, la cui convergenza è dovuta proprio al fine economico che costituisce l'oggetto del presente piano di riorganizzazione."
La fusione, pertanto - a parere dell'istante - oltre ad essere assistita da valide ragioni economiche, in quanto finalizzata alla creazione di un unico soggetto in cui si integreranno, su un piano di sostanziale complementarietà, due grandi realtà economiche operanti nel settore creditizio, assicurativo e finanziario e destinato, anche attraverso sinergie strategiche, a competere con le maggiori realtà bancarie italiane, è caratterizzata da una forte valenza strategica, data dalla omogeneità dei piani industriali dei due gruppi bancari che dovrebbe consentire il raggiungimento di apprezzabili economie di scala e di elevate sinergie.
Ciò premesso, Alfa chiede, in relazione alla descritta operazione di fusione, di usufruire dell'agevolazione prevista dall'articolo 1, commi da 242 a 249, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, ottenendo il riconoscimento fiscale gratuito dei maggiori valori - iscritti a titolo di avviamento - e, a tal fine, l'istante dichiara che:
- l'operazione di aggregazione aziendale si è concretizzata in una fusione per unione effettuata nell'anno 2007;
- la società risultante dalla fusione è una società cooperativa residente nel territorio dello Stato italiano e quindi rientra fra i soggetti di cui all'art. 73, comma 1, lettera a), del Tuir;
- i soggetti partecipanti alla fusione (Gamma e Delta) erano società quotate alla Borsa Italiana, che esercitavano l'attività bancaria da oltre due anni; conseguentemente può considerarsi rispettato il requisito dell'esercizio di un'effettiva attività d'impresa da oltre due anni e a tal proposito allegano i rispettivi bilanci relativi agli esercizi chiusi al 31/12/2005 e al 31/12/2006 e le relazioni trimestrali chiuse al 31 marzo 2007;
-entrambe le società fuse sono state, nel biennio precedente, soggetti indipendenti; le stesse, infatti - si legge nell'istanza - "non sono mai state entità che hanno fatto parte dello stesso gruppo societario. Al contrario sono sempre appartenute a due gruppi societari distinti: Gamma è stata la capogruppo del gruppo Lamda; Delta è stata la capogruppo del gruppo Iota. Pertanto, Gamma e Delta non sono mai state controllate, neanche, indirettamente, ai sensi dell'art. 2359 del codice civile, dallo stesso soggetto";
- inoltre, l'istante fa presente che le due società fuse "non sono mai state legate negli ultimi due anni antecedenti la data di esecuzione della fusione, da "veri" rapporti partecipativi (vale a dire da rapporti di natura strategica)." Invero, l'istante segnala che, nel biennio antecedente l'efficacia giuridica della fusione, Delta - nell'esercizio della propria attività ordinaria di impresa bancaria - ha occasionalmente detenuto nel proprio portafoglio di "trading" n... azioni Gamma, rappresentative di una quota infinitesimale del capitale di Gamma, per un controvalore non superiore a... euro, classificando le stesse nel bilancio d'esercizio chiuso al 31 dicembre 2006 nell'attivo circolante. In relazione a tali azioni - precisa l'istante - "Delta non aveva nemmeno mai avuto occasione di esercitare i propri diritti di voto". A parere dell'istante, l'occasionale e temporaneo possesso di azioni Gamma da parte di Delta nei termini precedentemente descritti non dovrebbe "ostare alla concessione dell'agevolazione in esame, se - come la stessa Agenzia delle Entrate ha chiarito con la Circolare 16 marzo 2007, n. 16/E, par. 5.3 - la condizione della mancanza di un rapporto partecipativo tra le società che si fondono è ispirata a preoccupazioni di tipo antielusivo, volte ad escludere dal beneficio fiscale soggetti economicamente dipendenti."
-infine, al fine di ottenere, a seguito dell'applicazione del previsto rapporto di cambio, un numero intero di azioni di Alfa da assegnare ai soci di Delta, in data.. 2007, Gamma ha acquistato sul mercato regolamentato n... azioni Delta per un corrispettivo complessivo di Euro... Tali azioni sono state poi annullate, senza concambio, in sede di fusione. Tale acquisto effettuato proprio in vista dell'aggregazione aziendale e posto in essere al solo fine di agevolare le operazioni di concambio non può - a parere dell'istante - ostare alla fruizione del beneficio in esame.
Al fine di dimostrare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa in commento, sono stati allegati all'istanza di interpello copia del progetto di fusione e delle relazioni illustrative dei consigli di amministrazione oltre a copia degli schemi di bilancio di esercizio relativi all'anno 2005 e 2006 nonché delle relazioni trimestrali al 31 marzo 2007, di entrambe le società partecipanti alla descritta operazione di aggregazione aziendale.

SOLUZIONE INTERPRETATIVA DEL CONTRIBUENTE
A parere dell'istante ricorrono tutti i requisiti previsti dalle disposizioni di legge e non vi è ostacolo alcuno al riconoscimento dell'agevolazione alla prospettata operazione di aggregazione aziendale.

PARERE DELLA SCRIVENTE
Le disposizioni di cui all'articolo 1, commi da 242 a 249 della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (c.d. legge finanziaria 2007), prevedono, al ricorrere di particolari condizioni e limitatamente alle operazioni effettuate nel biennio 2007-2008, il riconoscimento fiscale gratuito, per un ammontare complessivo non eccedente l'importo di 5 milioni di euro, del disavanzo da concambio che emerge da operazioni di fusione e di scissione nonché del maggior valore iscritto dalla società conferitaria in ipotesi di conferimento di azienda effettuato ai sensi dell'articolo 176 del Tuir.
La ratio delle suddette disposizioni, che derogano, in presenza di determinati requisiti oggettivi e soggettivi, al più generale principio di neutralità fiscale, tipico delle operazioni straordinarie, è riconducibile alla volontà del legislatore di favorire i processi di aggregazione aziendale e di incentivare la crescita dimensionale delle imprese italiane, necessaria per poter meglio competere in un mercato sempre più competitivo a livello nazionale ed internazionale.
Per le operazioni di fusione, in particolare, in deroga alla neutralità sancita dall'articolo 172 del Tuir, il beneficio si sostanzia nel riconoscimento ai fini fiscali, per un ammontare complessivo non eccedente l'importo di 5 milioni di euro, del valore di avviamento e di quello attribuito ai beni strumentali materiali e immateriali per effetto della imputazione in bilancio - secondo corretti principi contabili - del disavanzo da concambio.
Sulla base dell'interpretazione fornita dalla scrivente con la circolare 21 marzo 2007, n. 16/E, l'agevolazione in questione compete anche ai soggetti che applicano i principi contabili internazionali, come nel caso "de quo"; in tali situazioni, infatti, anche se il disavanzo da concambio richiamato dalla norma non ha evidenza contabile, saranno comunque riconosciuti fiscalmente i maggiori valori dei beni iscritti in bilancio per effetto della intervenuta acquisizione aziendale.
In deroga, dunque, alla ordinaria irrilevanza fiscale dei maggiori valori iscritti a seguito della imputazione del disavanzo da concambio, l'applicazione della disciplina speciale prevista dai commi 242-249 della legge finanziaria 2007 comporta la deducibilità fiscale dei maggiori ammortamenti ed il riconoscimento dei maggiori valori in sede di quantificazione di eventuali plusvalenze o minusvalenze realizzate successivamente al decorso del termine di quattro periodi d'imposta.
Per avvalersi dell'agevolazione fiscale in commento, è necessario presentare al competente Ufficio dell'Agenzia delle entrate una preventiva istanza di interpello ai sensi dell'art. 11 della legge 27 agosto 2000 n. 212, al fine di dimostrare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla normativa in commento.
Occorre verificare, pertanto, se - nella fattispecie prospettata nell'istanza - sussistono tutti i requisiti soggettivi e oggettivi richiesti dalla norma agevolativa al fine di concedere il riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti dalla società risultante dalla fusione in esame.
In merito al requisito soggettivo, la società risultante dalla fusione rispetta il requisito soggettivo previsto dalla norma, dal momento che presenta la forma giuridica di società cooperativa residente nel territorio dello Stato e, dunque rientra tra i soggetti indicati nell'articolo 73, comma 1, lettera a) del Tuir.
La circostanza, inoltre, che il descritto processo di aggregazione aziendale si realizzi mediante un'operazione di fusione per unione, con efficacia giuridica dal.. 2007, comporta, altresì, il rispetto sia del requisito oggettivo che del requisito temporale.
Quanto alla sussistenza dei requisiti oggettivi di "operatività" ed "indipendenza" occorre formulare distinte considerazioni.
In merito ai requisiti oggettivi, il successivo comma 244 subordina il riconoscimento dell'agevolazione in commento al rispetto di determinate condizioni.
Il suddetto comma dispone, infatti, che "le disposizioni dei commi 242 e 243 si applicano qualora alle operazioni di aggregazione aziendale partecipino esclusivamente imprese operative da almeno due anni. Le medesime disposizioni non si applicano qualora le imprese che partecipano alle predette operazioni facciano parte dello stesso gruppo societario. Sono in ogni caso esclusi i soggetti legati tra loro da un rapporto di partecipazione ovvero controllati anche indirettamente dallo stesso soggetto ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile".
Inoltre, ai sensi del comma 245, l'agevolazione in esame può trovare applicazione a condizione che le imprese che partecipano all'operazione di aggregazione aziendale "si trovino o si siano trovate ininterrottamente, nei due anni precedenti l'operazione, nelle condizioni che consentono il riconoscimento fiscale di cui ai commi 242 e 243".
Sulla base dell'interpretazione fornita in merito dalla scrivente con la circolare n. 16/E del 2007, ne consegue che "il beneficio potrà essere concesso solo a condizione che le imprese partecipanti alle descritte operazioni di aggregazione aziendale possiedano i requisiti soggettivi ed oggettivi (richiesti ai fini del riconoscimento fiscale) non solo al momento in cui viene posta in essere l'operazione di fusione, scissione o conferimento ma che li abbiano posseduti ininterrottamente anche nel corso dei due anni precedenti l'operazione stessa."
Ciò posto, nel caso di cui è questione, si ritiene che l'istante abbia dimostrato l'operatività di entrambe le imprese coinvolte nell'operazione di fusione, rappresentando alla scrivente lo svolgimento nel biennio precedente di una effettiva attività d'impresa.
Sotto il profilo dell'indipendenza, invece, la fattispecie rappresentata dall'istante non assicura il rispetto del requisito di cui al comma 244 del citato articolo 1 della disposizione agevolativa.
A tal riguardo, si osserva che la norma agevolativa prevede, come sopra rappresentato, che "sono in ogni caso esclusi i soggetti legati tra loro da un rapporto di partecipazione".
La scrivente, con circolare n. 16/E del 21 marzo 2007, ha già avuto modo di precisare che in base al tenore letterale della norma l'agevolazione in esame non può essere invocata nei casi in cui l'operazione di aggregazione aziendale coinvolga più soggetti interessati da "qualsiasi" rapporto di partecipazione.
Si evince pertanto che ciò che rileva come causa ostativa al conseguimento dell'agevolazione è la detenzione, già nell'esercizio precedente l'operazione di aggregazione aziendale, da parte di Delta di n... azioni Gamma. Tale circostanza preclude l'applicazione del riconoscimento fiscale in argomento, in quanto risulta violato il dettato legislativo della disposizione agevolativa in commento che subordina - come detto - il riconoscimento dell'agevolazione al rispetto di precisi requisiti soggettivi ed oggettivi.
In base alle considerazioni sin qui svolte, la scrivente ritiene di non poter concordare con la soluzione interpretativa prospettata dall'istante per cui, alla fattispecie rappresentata non possono essere applicati i benefici fiscali di cui ai commi 242 a 249 dell'articolo 1 della legge 27 dicembre 2006, n. 296.
Si fa presente che il presente parere è riferito esclusivamente al riscontro dei presupposti dell'agevolazione fiscale di cui ai menzionati commi 242-249, articolo unico, della legge n. 296 del 2006. Resta impregiudicata, in particolare, la potestà dell'Amministrazione Finanziaria di sindacare, ai sensi dell'articolo 37-bis, comma 2, del D.P.R. n. 600 del 1973, eventuali profili di elusività dell'operazione prospettata.